Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 14.01.2009, sp. zn. 31 Cdo 855/2008, ECLI:CZ:NS:2009:31.CDO.855.2008.1

Žalobkyně se domáhala, aby soud vypořádal bezpodílové spoluvlastnictví manželů (dále jen „BSM“) účastníků řízení. Za předmět vypořádání označila osobní automobil a zůstatkovou hodnotu členského podílu ve stavebním bytovém družstvu. Navrhla, aby soud do jejího vlastnictví přikázal osobní automobil a do vlastnictví žalovaného zůstatkovou hodnotu bytu a žalobci uložil zaplatit jí hodnotu vypořádacího podílu.

N e j v y š š í s o u d dovolání zamítl.

Z odůvodnění:

Tříčlenný senát č. 22, který měl podle rozvrhu práce Nejvyššího soudu dovolání projednat a rozhodnout o něm, při úvaze o neplatnosti smlouvy o převodu členského podílu v bytovém družstvu, uzavřené jen jedním z manželů – společných členů bytového družstva – dospěl k právnímu názoru odlišnému od toho, který byl vyjádřen v rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 19. 11. 2003, sp. zn. 26 Cdo 501/2003 (obdobně viz rozsudek ze dne 19. 10. 2005, sp. zn. 29 Odo 582/2005). Proto rozhodl o postoupení věci k rozhodnutí velkému senátu občanskoprávního a obchodního kolegia podle § 20 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Velký senát občanskoprávního a obchodního kolegia pak věc projednal a rozhodl o ní v souladu s ustanoveními § 19 a § 20 odst. 1 uvedeného zákona.

Nejvyšší soud po zjištění, že dovolání je přípustné podle § 237 odst. 1 písm. a) o. s. ř., že jsou uplatněny dovolací důvody upravené v § 241a odst. 2 písm. b) a v § 241a odst. 3 o. s. ř. a že jsou splněny i další náležitosti dovolání a podmínky dovolacího řízení (zejména § 240 odst. 1, § 241 odst. 1 o. s. ř.), napadené rozhodnutí přezkoumal a zjistil, že dovolání není důvodné.

Podle § 205 odst. 1 o. s. ř. v odvolání musí být vedle obecných náležitostí (§ 42 odst. 4) uvedeno, proti kterému rozhodnutí směřuje, v jakém rozsahu se napadá, v čem je spatřována nesprávnost tohoto rozhodnutí nebo postupu soudu (odvolací důvod) a čeho se odvolatel domáhá (odvolací návrh).

Podle § 212a odst. 1 o. s. ř. platí, že není-li dále stanoveno jinak, rozhodnutí soudu prvního stupně lze přezkoumat i z důvodů, které nebyly v odvolání uplatněny (§ 205 odst. 2).

Odvolání žalovaného obsahuje spisovou značku napadeného rozhodnutí a je z něj patrno, v jakém rozsahu se napadá rozhodnutí soudu prvního stupně. Je zjevné, že odvolatel nesouhlasí s tím, že mu bylo uloženo zaplatit na vyrovnání podílu vysokou částku, a to zejména v souvislosti s hodnotou členského podílu v bytovém družstvu a konečně odvolatel žádá „aby bylo vyhověno v můj prospěch“. Odvolání tedy bylo bez ohledu na jeho formální úroveň projednatelné.

Námitka, že odvolací soud nemohl rozhodnout v nepřítomnosti dovolatelky, neobstojí. Nedostaví-li se řádně předvolaný účastník k jednání a včas nepožádal z důležitého důvodu o odročení, může soud věc projednat a rozhodnout v nepřítomnosti takového účastníka; vychází přitom z obsahu spisu a z provedených důkazů (§ 101 odst. 3 o. s. ř.). Dovolatelka nezpochybňuje, že byla řádně předvolána, tvrdí však, že si předvolání nemohla vyzvednout, protože byla přes den v zaměstnání, a že se též spolehla na to, že je zastoupena advokátkou; nevěděla, že zastoupení již skončilo. Je však na účastníku řízení, aby si své záležitosti uspořádal tak, aby si mohl písemnosti doručované soudem vyzvednout. Odvolacímu soudu nelze vytýkat, že za situace, kdy mu právní zástupkyně žalobkyně sdělila, že vypověděla žalobkyni plnou moc (viz č. l. 181) a žalobkyně sama byla k jednání řádně předvolána, jednal a rozhodl i v její nepřítomnosti.

Žalovaný převedl družstevní byt, ke kterému měli účastníci právo společného užívání, na třetí osoby bez souhlasu žalobkyně. Pro posouzení věci je tak rozhodující právní otázka, zda dohoda o převodu členských práv a povinností v bytovém družstvu, spojených s užíváním družstevního bytu, uzavřená jen jedním z manželů – společných nájemců družstevního bytu (§ 700 odst. 3 obč. zák.) je absolutně neplatná pro rozpor se zákonem (§ 39 obč. zák.) anebo zda jde o neplatnost relativní (§ 40a obč. zák.).

V bezpodílovém spoluvlastnictví manželů je vše, co může být předmětem vlastnictví a co bylo nabyto některým z manželů za trvání manželství, s výjimkou věcí získaných dědictvím nebo darem, jakož i věcí, které podle své povahy slouží osobní potřebě nebo výkonu povolání jen jednoho z manželů a věcí vydaných v rámci předpisů o restituci majetku jednomu z manželů, který měl vydanou věc ve vlastnictví před uzavřením manželství anebo jemuž byla věc vydána jako právnímu nástupci původního vlastníka (§ 143 obč. zák. ve znění před novelou provedenou zákonem č. 91/1998 Sb.). Členský podíl v bytovém družstvu je majetkovou hodnotou, která je manželům společná a vyjadřuje míru jejich účasti na družstevním majetku. Soudy proto musí při vypořádání bezpodílového spoluvlastnictví manželů přihlédnout ve výši odpovídající zůstatkové hodnotě členského podílu ke dni zániku tohoto spoluvlastnictví k této majetkové hodnotě stejně jako k jiným majetkovým hodnotám, které jsou rozvedeným manželům společné (Z rozboru a zhodnocení rozhodovací činnosti soudů v České socialistické republice ve věcech vypořádání bezpodílového spoluvlastnictví manželů a stanoviska občanskoprávního kolegia Nejvyššího soudu ČSR k výkladu zákonných ustanovení o bezpodílovém spoluvlastnictví, z 3. 2. 1972, Cpj 86/71, uveřejněného pod číslem 42/1972 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek).

K problematice vztahu členského podílu v bytovém družstvu a společného jmění manželů Nejvyšší soud již v rozsudku ze dne 25. 4. 2007, sp. zn. 29 Odo 460/2005 vyjádřil: „Nejvyšší soud … již v rozsudku uveřejněném pod číslem 68/2005 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek uzavřel, že nabyl-li jeden z manželů za trvání manželství z prostředků patřících do společného jmění manželů obchodní podíl ve společnosti, stává se tím získaný majetek ze zákona součástí společného jmění manželů. Závěr, že uvedené platí i pro členský podíl v bytovém družstvu, se podává přímo z ustanovení § 143 odst. 2 obč. zák., které pro tento případ (na rozdíl od jiného než bytového družstva nebo od obchodní společnosti) zakládá (ve vazbě na ustanovení § 703 odst. 2 obč. zák.) i účast druhého manžela na tomto bytovém družstvu (vzniká společné členství manželů v bytovém družstvu). Právě společný členský podíl manželů v bytovém družstvu je pak majetkovou hodnotou, která je předmětem vypořádání společného jmění manželů.“. Podle rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 31. 1. 2006, sp. zn. 22 Cdo 103/2005, platí: „Jestliže tedy žalovaný stejně jako žalobkyně za trvání společného manželství a bezpodílového spoluvlastnictví ze společných prostředků nabyli každý obchodní podíl ve společnosti s ručením omezeným, stal se tento majetek součástí jejich bezpodílového spoluvlastnictví“. Má-li podle prvního z citovaných rozhodnutí (které se sice týká společného jmění manželů, právní závěry v něm uvedené lze však vztáhnout i na BSM) členský podíl v bytovém družstvu obdobné právní osudy jako obchodní podíl ve společnosti, pak je třeba dovodit, že i členský podíl je součástí společného jmění manželů.

Společné jmění manželů je širším institutem než BSM, neboť zahrnuje majetek, tedy kromě věcí i majetková práva a majetkové hodnoty, nicméně není důvod pro to, aby osudy majetkových hodnot manželům společných byly podle platné právní úpravy jiné, než byly před novelou provedenou zákonem č. 91/1998 Sb. Ostatně v odborné literatuře se uvádělo, že ačkoliv pohledávky a dluhy manželů spjaté s BSM do něj nepatří, řídí se těmi ustanoveními, které jsou jim obsahem a účelem nejbližší (Občanský zákoník. Komentář. Praha : Panorama, 1987, díl I., s. 528). Z toho lze také dále dovodit, že závěry zde dosažené jsou použitelné i pro poměry projevující se ve společném jmění manželů po 1. 8. 1998.

Z § 229 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů, vyplývá, že členská práva a povinnosti spojené s členstvím v bytovém družstvu lze převést na jiného člena družstva; obchodní zákoník však neupravuje všechny náležitosti této smlouvy, takže tam, kde nemá zvláštní úpravu, je třeba použít občanský zákoník. Obchodní zákoník pak neupravuje podmínky převodu členských práv a povinností v případě, že převodci jsou manželé – společní členové bytového družstva. Pro tento případ je třeba vyjít z úpravy v občanském zákoníku.

Podle § 145 odst. 1 obč. zák. ve znění před novelou č. 91/1998 Sb., platí, že běžné záležitosti týkající se společných věcí může vyřizovat každý z manželů. V ostatních záležitostech je třeba souhlasu obou manželů; jinak je právní úkon neplatný (platná právní úprava vychází u společného jmění manželů ze stejného principu).

Dle § 701 odst. 1 obč. zák., běžné věci, týkající se společného nájmu bytu, může vyřizovat každý ze společných nájemců. V ostatních věcech je třeba souhlasu všech; jinak je právní úkon neplatný.

Ustanovení § 703 odst. 2 obč. zák. pak určuje, že ze společného členství v družstvu jsou oba manželé oprávněni a povinni společně a nerozdílně.

Z § 40a obč. zák. se dále podává, že jde-li o důvod neplatnosti právního úkonu podle ustanovení § 145 odst. 1 obč. zák. i podle § 701 odst. 1 obč. zák., považuje se právní úkon za platný, pokud se ten, kdo je takovým úkonem dotčen, neplatnosti právního úkonu nedovolá. Neplatnosti se nemůže dovolávat ten, kdo ji sám způsobil. Totéž platí, nebyl-li právní úkon učiněn ve formě, kterou vyžaduje dohoda účastníků (§ 40 obč. zák.). Je-li právní úkon v rozporu s obecně závazným právním předpisem o cenách, je neplatný pouze v rozsahu, ve kterém odporuje tomuto předpisu, jestliže se ten, kdo je takovým úkonem dotčen, neplatnosti dovolá.

Převod práva společného nájmu bytu manžely je nikoliv běžnou věcí, týkající se společného nájmu bytu; současně jde o úkon, ze kterého jsou oba manželé oprávněni a povinni nerozdílně, a to i v případě, že byl učiněn jen jedním z nich. Jestliže byl tento převod učiněn bez souhlasu druhého manžela, je relativně neplatným úkonem podle § 40a obč. zák.

Ke stejným závěrům lze dojít i extenzívním výkladem § 701 odst. 1 obč. zák. Jde-li o společné členství manželů v bytovém družstvu, lze převod členského podílu považovat za nikoliv běžnou věc, týkající se společného nájmu družstevního bytu manžely, jehož předpokladem je jejich společné členství v družstvu. Velký senát nesouhlasí s názorem, že by bylo možno společný nájem družstevního bytu manžely (§ 700 odst. 3 obč. zák.) posuzovat odděleně od jejich společného členství v družstvu. Kdyby šlo o dva oddělené instituty, nebyl by žádný důvod pro to, aby zákonodárce stanovil pro společný nájem družstevního bytu jiná pravidla, než pro společný nájem jiných bytů; právě úzká vazba členství v družstvu a nájmu družstevního bytu vedla k úpravě uvedené v § 700 odst. 3 obč. zák. Také běžné věci, týkající se členského podílu v bytovém družstvu, může vyřizovat jeden z manželů – společných nájemců. V ostatních záležitostech je třeba souhlasu druhého manžela, jinak je právní úkon relativně neplatný.

Je skutečností, že v případě převodu členského podílu jde o převod členských práv a povinností, a proto je třeba posoudit, zda jeden z manželů – společných členů družstva – může převést i podíl druhého manžela. Přitom nelze přehlédnout, že platné právo upravuje jednání ohledně majetkových hodnot (respektive ohledně záležitostí, které mají majetkovou stránku) společným manželům tak, že umožňuje jednomu s manželů jednat s účinky pro druhého manžela i tam, kde to v případě práv společných jiným osobám než manželům neumožňuje (např. převod věci v bezpodílovém spoluvlastnictví jen jedním s manželů oproti převodu věci v podílovém spoluvlastnictví jen jedním z podílových spoluvlastníků). Tato skutečnost se odráží i v úpravě vzniku členství v bytovém družstvu, kde společné členství vzniká za zákonem stanovených podmínek i v případě, že právo na uzavření smlouvy o nájmu družstevního bytu vzniklo za trvání manželství jen jednomu z manželů (§ 703 odst. 2 obč. zák.); z toho je zřejmé, že platné právo považuje za relevantní ve vztahu k členství v družstvu i úkony jen jednoho z manželů. Byť tak výslovně stanoví pouze pro okolnosti vzniku společného členství, lze výkladem dovodit, že obdobné pravidlo platí i pro dispozici se společnými právy a povinnostmi (právo s nimi nakládá jako s majetkovou hodnotou společnou oběma manželům). Konečně lze uvést, že ze společného členství v družstvu jsou oba manželé oprávněni a povinni společně a nerozdílně (§ 703 odst. 2 obč. zák.). Není tu žádný důvod, proč by neměli být oprávněni a povinni společně a nerozdílně z úkonů týkajících se členských práv a povinností včetně jejich převodu.

Dovolací soud se tak odchyluje od závěrů, vyslovených v rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 19. 11. 2003, sp. zn. 26 Cdo 501/2003, v části, ve které se uvádí: „Je-li k uzavření dohody o převodu členských práv a povinností spojených s členstvím v bytovém družstvu ve smyslu § 230 obch. zák. legitimován člen družstva a ve skutečnosti dohodu uzavřel pouze jeden ze společných členů (žalovaná), jak tomu bylo v projednávané věci, je takováto dohoda absolutně neplatná podle § 39 obč. zák., avšak nikoli pro rozpor s dobrými mravy, jak míní dovolatel, nýbrž pro rozpor se zákonem (s ustanovením § 230 obch. zák.) O relativní neplatnost – ve smyslu § 40a ve spojení s § 701 odst. 1 obč. zák. – zde nejde, neboť v případě dohody podle § 229 odst. 1, věty první, a § 230 obch. zák. jde o převod členských práv a povinností spojených s členstvím v bytovém družstvu a v ustanovení § 701 odst. 1 obč. zák. jde o věci, týkající se pouze „společného nájmu bytu.“

Dovolací soud při tomto závěru vychází z toho, že institut společného členství manželů v bytovém družstvu je institutem obecné úpravy občanského práva a že jej nelze směšovat s jinou majetkovou účastí manželů v jiných než bytových družstvech anebo obchodních společnostech. Společné členství manželů v bytovém družstvu je neoddělitelné od společného jmění manželů. Je jimi sdíleno společně a ve vztahu k bytovému družstvu představuje subjekt jediný projevující se společným právním osudem pro oba manžele.

Dovolací soud se v dané věci proto ztotožňuje se závěrem odvolacího soudu, že již nelze zpochybnit platnost převodu členských práv a povinností spojených s užíváním družstevního bytu na manžele Š. Jestliže žalobkyně souhlas nedala (protože projev předkládaný žalovaným v řízení sp.zn. 9 C 1418/2002 soudu prvního stupně nebyl žalobkyní podepsán) a byt převedl jen žalovaný, pak jde o relativně neplatný úkon (§ 40a ve vztahu k § 145 odst. 2 obč. zák.). V řízení nevyšlo najevo a dovolatelka ani netvrdí, že by relativní neplatnost vůči všem účastníkům tohoto převodu, resp. jejich právním nástupcům, uplatnila (viz např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 29. ledna 1997, sp. zn. 2 Cdon 130/96, publikovaný v Právních rozhledech č. 4/1998). Za této situace je třeba učinit závěr, že ani případné vady řízení nemohly mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci – mohly by být relevantní jedině v případě, že by námitka relativní neplatnosti byla řádně uplatněna. Teprve v takovém případě by též bylo možno uvažovat o tom, zda byla vznesena námitka promlčení práva vznést tuto námitku.

Důvod přidělení bytu účastníkům nebyl významný, odvolací soud ze zjištění, že byt byl přidělen v souvislosti s pracovním závazkem žalovaného, nevyvodil žádné právní důsledky; proto se námitkou dovolání ohledně tohoto důvodu dovolací soud nezabýval.

Odvolací soud vyšel z toho, že žalovaný převedl členský podíl v lednu 1996 za částku 50 000 Kč; toto zjištění opřel o § 136 o. s. ř., který uvádí: „Lze-li výši nároků zjistit jen s nepoměrnými obtížemi nebo nelze-li ji zjistit vůbec, určí ji soud podle své úvahy“. Druhá strana smlouvy – manželé Š. – již nežije, takže dokazování přímými důkazy nebylo možno provést. Tato částka vzhledem k době převodu a místu, ve kterém se byt nacházel, nebyla zjevně nepřiměřená, zejména pak s přihlédnutím k tvrzení, které nebylo vyvráceno, že nabyvatelé uhradili v souvislosti s převodem dluhy související s užíváním bytu. Pouhé popírání těchto skutečností, které nebylo spojeno s konkrétními tvrzeními, resp. důkazními návrhy, tak nemohlo úvahu soudu právně významným způsobem zpochybnit.

Z uvedeného je zřejmé, že rozhodnutí odvolacího soudu je správné. Proto nezbylo, než dovolání zamítnout (§ 243b odst. 2 o. s. ř.).

Odlišné stanovisko soudců JUDr. Ivany Štenglové, JUDr. Petra Gemmela a Mgr. Petra Šuka:

Ve věci sp. zn. 31 Cdo 855/2008 velký senát dovodil, že vzhledem k tomu, že obchodní zákoník neupravuje podmínky převodu členských práv a povinností v případě, že převodci jsou manželé – společní členové bytového družstva, je třeba vyjít z úpravy v občanském zákoníku. Uzavřel, že nelze souhlasit s názorem, že by bylo možno společný nájem družstevního bytu manžely (§ 700 odst. 3 obč. zák.) posuzovat odděleně od jejich společného členství v družstvu, a to z toho důvodu, že kdyby šlo o dva oddělené instituty, nebyl by žádný důvod pro to, aby zákonodárce stanovil pro společný nájem družstevního bytu jiná pravidla, než pro společný nájem jiných bytů; právě úzká vazba členství v družstvu a nájmu družstevního bytu vedla k úpravě uvedené v § 700 odst. 3 obč. zák. Institut společného členství manželů v bytovém družstvu je podle velkého senátu institutem obecné úpravy občanského práva a nelze jej směšovat s jinou majetkovou účastí manželů v jiných než bytových družstvech anebo obchodních společnostech. Společné členství manželů v bytovém družstvu je neoddělitelné od společného jmění manželů.

Z uvedeného vyplývá, že velký senát dospěl k závěru, že právní režim členského podílu v bytovém družstvu ve společném jmění manželů je vzhledem ke zvláštní úpravě společného členství manželů v bytovém družstvu a úpravě společného nájmu družstevního bytu manželi natolik odlišný od právního režimu členského podílu manželů v jiném než bytovém družstvu anebo obchodního podílu ve společném jmění manželů, že to odůvodňuje použití jiné právní úpravy převodu takového členského podílu, než v ostatních uvedených případech. S takovým závěrem podle našeho názoru souhlasit nelze.

Z ustálené judikatury Nejvyššího soudu (viz zejména rozsudek uveřejněný pod číslem 68/2005 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek – dále jen „R 68/2005”, rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. dubna 2007, sp. zn. 29 Odo 460/2005 a rozsudek ze dne 31. ledna 2006, sp. zn. 22 Cdo 103/2005) vyplývá, že nabyl-li jeden z manželů za trvání manželství z prostředků patřících do bezpodílového spoluvlastnictví nebo do společného jmění manželů obchodní podíl ve společnosti nebo členský podíl v družstvu, stává se tím získaný majetek ze zákona součástí společného jmění manželů.

Jednou ze základních zásad, která se uplatňuje ve sféře společenského a družstevního práva, je zásada, že společník či člen družstva může být bez svého souhlasu zbaven účasti ve společnosti nebo v družstvu jen tehdy, pokud.,to zákon výslovně připouští, a za podmínek zákonem stanovených. Tato zásada je ve společenstevním právu natolik výrazná, že se dokonce ani nepřipouští, aby společenská smlouva či stanovy určily další případy, kdy může sama společnost (ostatní společníci) společníka vyloučit. V družstevním právu sice, jak se uvádí dále, mohou stanovy další důvody ukončení účasti upravit, ale s výrazným omezením stanoveným zákonem.

Princip zákazu ukončení účasti společníka či člena družstva ve společnosti či v družstvu bez jeho souhlasu formuloval Nejvyšší soud již v rozhodnutí ze dne 26. srpna 1997, sp. zn. 1 Odon 36/97, uveřejněném v časopisu Soudní judikatura pod č. 96/97. Tento princip je obecně přijímán i teorií (srov. např. Dědič, J. Obchodní zákoník. Komentář. Díl. II. s. 1009 a s. 1280, Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 2 díl. 1995, s. 371)

U družstev je princip zákazu ukončení členství bez souhlasu člena oproti úpravě obchodních společností poněkud modifikován tím, že zákon připouští, aby stanovy formulovaly další důvody pro ukončení účasti v družstvu bez souhlasu člena, i tady však zákon klade takovému postupu výrazné meze, když určuje, že mají-li být ve stanovách formulovány další důvody pro ukončení účasti ze strany družstva (vyloučení), musí jít o důvody důležité (§ 231 odst. 4 obch. zák.).

Vrátíme-li se pro účely demonstrace důsledků uplatnění principu relativní neplatnosti smlouvy o převodu podílu ve společnosti či v družstvu ke společnosti s ručením omezeným, je třeba říci následující.

Jak se uvádí shora, dospěl Nejvyšší soud k závěru, že nabude-li jeden z manželů za trvání manželství z prostředků patřících do společného jmění manželů obchodní podíl ve společnosti s ručením omezeným, stává se tím získaný majetek ze zákona součástí společného jmění manželů, s tím, že druhý manžel, který do společnosti „nevstoupil”, není z toho titulu společníkem. Stejný závěr je třeba obecně učinit, ve vazbě na ustanovení § 143 odst. 2 obč. zák. i pro členská práva a povinnosti v družstvu, s určitou výjimkou u družstev bytových.

Vzhledem k tomu, že obchodní podíl může podle výslovné úpravy § 113 odst. 1 a 2 obch. zák. převést pouze společník [na rozdíl od formulace kupní smlouvy v obchodním zákoníku „kupní smlouvou se prodávající zavazuje…” je úprava formulována tak, že společník (člen družstva) — nikoli tedy převodce — může převést svůj obchodní podíl …], nelze ničeho namítat proti tomu, aby se, uzavře-li ten z manželů, který je společníkem, smlouvu o převodu obchodního podílu bez souhlasu druhého manžela, uplatnil režim relativní neplatnosti smlouvy, neboť‘ druhý z manželů tím účasti ve společnosti zbaven nebude, bude zbaven pouze majetkové hodnoty obchodního podílu a k ukončení účasti ve společnosti došlo — v souladu se zákonem — v důsledku projevu vůle společníka. Stejný závěr lze učinit i pro členský podíl v družstvu, je-li členem družstva pouze jeden z manželů.

Totéž ale již nelze připustit opačně. Ze shora uvedené zásady zakazující, kromě případů výslovně stanovených zákonem, zbavit společníka či člena družstva proti jeho vůli účasti ve společnosti či v družstvu plyne, že není přípustné, aby ten z manželů, který není společníkem či členem družstva, zbavil svým úkonem, kterým by disponoval s obchodním nebo členským podílem, manžela — společníka či člena — účasti ve společnosti či v družstvu.

Dosavadní judikatura, která se týká výkladu § 143 odst. 2 obč. zák., jednoznačně odlišuje dvě roviny (majetkovou a společenstevní), které je třeba rozlišovat u obchodního či členského podílu ve společném jmění manželů (blíže viz odůvodnění R 68/2005, které naprosto precizně rozlišuje mezi hodnotou obchodního podílu, která je součástí společného jmění manželů, a osobními (statusovými) právy spojenými s obchodním podílem (např. právo účasti na valné hromadě nebo členské schůzi, právo podílet se na řízení společnosti či družstva apod.), která jsou sice součástí obchodního podílu či členských práv a povinností v družstvu a převádějí se spolu s ním, ale nejsou součástí společného jmění’manželů.

Připuštění názoru, že dispoziční úkon (tj. akt v rovině majetkové) toho z manželů, který není společníkem či členem, bude mít přímé dopady do společenstevní (družstevní) sféry, tj. zbaví manžela — společníka či člena práv a povinností vůči společnosti či družstvu, by rozdíl mezi oběma rovinami, jak na nich uvedená judikatura staví, zcela setřelo. Toto odlišení by prakticky přestalo hrát roli. Tím by byla zcela popřena dikce i účel § 143 odst. 2 obč. zák.

Vzhledem k uvedeným vazbám na právo obchodních společností a družstev je proto nezbytné přiznat situacím, ve kterých součást společného jmění manželů tvoří obchodní či členský podíl, odlišný právní režim oproti případům, kdy předmětem společného jmění je věc, at‘ již movitá či nemovitá anebo pohledávka.

Jak je tomu s členstvím v družstvu? Teorie prakticky bezvýjimečně stojí na tom, že společné členství v družstvu, s výjimkou společného členství manželů v bytovém družstvu, není možné. Je však možné, jak shora uvedeno, aby byl členský podíl v družstvu ve společném jmění manželů s tím, že členem družstva bude jen jeden z manželů.

Pokud jde o členství v bytovém družstvu, má občanský zákoník zvláštní úpravu pro společné členství manželů v § 703. Tato úprava má kořeny v ustanovení § 175 odst. 1 a 2 občanského zákoníku ve znění účinném k I. dubnu 1964 (tedy v době, kdy právo obchodních společností prakticky neexistovalo a družstva, jako tzv. socialistické organizace, neměla se současnou povahou družstev mnoho společného).

Jak patrno, podle uvedených ustanovení je (a bylo) společné členství manželů vázáno na společný nájem bytu, což je zjevné nejen z toho, že společné členství vznikne teprve tehdy, vznikne-li společný nájem družstevního bytu, ale i ze zřejmé vazby na § 703 odst. 1 obč. zák. upravující i společný nájem k „nedružstevnímu bytu” a zejména pak z toho, že úprava je začleněna do úpravy nájemní smlouvy. Jiný význam, než zajistit i u družstevních bytů druhému manželovi stejné právo na užívání jako u bytů nedružstevních, zjevně úprava neměla.

Dnes ovšem je situace zcela jiná. Přitom občanský zákoník nejen že zakládá společný nájem družstevního bytu manželi, ale zakládá i jejich společné členství v družstvu bez ohledu na to, zda byla účast v družstvu nabyta (členský vklad splacen) ze společného jmění manželů nebo z výlučného majetku jen jednoho z manželů. Z názoru, že převod členského podílu podléhá obecnému režimu nakládání s majetkem ve společném jmění manželů,plyne, že ten společný člen, jehož prostředky na získání členství v družstvu, a tedy i na získání družstevního bytu, vynaloženy nebyly, může přivodit zánik členství v družstvu (a zánik práv k družstevnímu bytu) toho manžela, za jehož prostředky bylo členství nabyto, bez jeho vědomí a souhlasu. Postačí k tomu jen uzavřít smlouvu o převodu členských práv a povinností a její uzavření oznámit družstvu až po uplynutí promlčecí doby (mnohdy ani takový postup nebude nutný, protože druhý manžel obvykle nemá důvod předpokládat, že k takové smlouvě došlo, a nebude v družstvu ověřovat, zda nepřestal být členem).

Stav vyplývající z ustanovení § 703 odst. 2 obč. zák. ostatně začíná teorie považovat za neúnosný, takže postupně jsou prezentovány názory, podle nichž v některých případech, přes výslovnou úpravu § 703 obč. zák., ke vzniku společného členství při vzniku práva na uzavření smlouvy o nájmu družstevního bytu jen jednomu z manželů za trvání manželství, nedochází (viz např. Dvořák, J., Spáčil, J. Společné jmění manželů, s. 102, ve vztahu k dědictví).

Lze tedy podle našeho soudu uzavřít, že určuje-li ustanovení § 229 odst. 1 obch. zák., že členská práva a povinnosti může převést pouze člen družstva, tj., že k jejich převodu je nutný projev vůle člena družstva (jeho právního úkonu), je třeba toto ustanovení vykládat tak, že se uplatní i tehdy, budou-li členská práva a povinnosti (členský podíl) ve společném jmění manželů, přičemž druhý z manželů nebude členem družstva, tj. že členská práva a povinnosti nebude moci ten z manželů, který není členem družstva, převést sám (jen) relativně neplatnou smlouvou. Ustanovení § 230 obch. zák. pak je v poměru k ustanovení § 229 odst. 1 obch. zák. ustanovením speciálním v tom směru, že převod členských práv a povinností členem bytového družstva neváže na souhlas orgánů družstva; ve všem ostatním se i pro bytová družstva uplatní ustanovení § 229 odst. 1 obch. zák. Z toho, že ustanovení § 229 obch. zák. umožňuje převod členských práv a povinností pouze členovi družstva, pak lze za situace, kdy jsou členy družstva oba manželé, dovodit, že‘ vůli převést členská práva a povinnosti musí projevit oba a k převodu nepostačí pouze vůle jednoho z nich. V tom směru je úprava v § 229 a § 230 obch. zák. úpravou, která stanoví zvláštní režim dispozic s členskými právy a povinnostmi v družstvu, včetně družstva bytového, bez ohledu na to, zda jsou ve společném jmění manželů či nikoli, a která vylučuje použití úpravy dispozic s majetkem ve společném jmění manželů, a to speciální úpravou, obdobnou úpravě dispozice podílových spoluvlastníků a majetkem ve spoluvlastnictví.