Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 03.05.2017, sp. zn. 5 Tdo 213/2017, ECLI:CZ:NS:2017:5.TDO.213.2017.1

Nejvyšší soud k dovolání obviněného M. P. zrušil rozsudek Krajského soudu v Praze ze dne 29. 9. 2016, sp. zn. 11 To 389/2016, a rozsudek Okresního soudu Praha-východ ze dne 6. 5. 2016, sp. zn. 1 T 111/2015, jakož také další rozhodnutí na zrušená rozhodnutí obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu, a Okresnímu soudu Praha-východ přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.

I.
Dosavadní průběh řízení

1. Rozsudkem Okresního soudu Praha-východ ze dne 6. 5. 2016, sp. zn. 1 T 111/2015, byl obviněný M. P. uznán vinným pod bodem 1) jednak přečinem neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „tr. zákoník“), a jednak přečinem porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 268 odst. 1 tr. zákoníku, a pod bodem 2) návodem k přečinu porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 24 odst. 1 písm. b), § 268 odst. 1 tr. zákoníku. Za tyto trestné činy byl podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku za použití § 43 odst. 1 tr. zákoníku a § 60 odst. 1 tr. zákoníku odsouzen k úhrnnému trestu domácího vězení v trvání 15 měsíců s tím, že je povinen se po dobu výkonu trestu domácího vězení zdržovat v místě svého bydliště na adrese V. V., okres P.-v., a to ve dnech pracovního klidu a pracovního volna v době od 10:00 hod. do 17:30 hod. a od 19:00 hod. do 8:30 hod.; a v ostatních dnech v době od 18:45 hod. do 6:00 hod. následujícího dne, nebrání-li mu v tom důležité důvody uvedené v § 60 odst. 3 tr. zákoníku. Podle § 68 odst. 1, 2, 3 tr. zákoníku mu byl uložen peněžitý trest ve výměře 465 denních sazeb po 215 Kč, tedy celkem ve výši 100 000 Kč. Podle § 69 odst. 1 tr. zákoníku byl pro případ, že by obžalovaný ve stanovené lhůtě peněžitý trest nevykonal, stanoven náhradní trest odnětí svobody v trvání 9 měsíců. Podle § 70 odst. 2 písm. a) tr. zákoníku byl dále obžalovanému uložen trest propadnutí věci, a to věcí specifikovaných ve výroku rozsudku.

2. Podle skutkových zjištění soudu prvního stupně (zjednodušeně uvedeno) spočívala trestná činnost obviněného v následujících jednáních. Pod bodem 1) výroku o vině obviněný v období od 29. 3. 2012 do 23. 1. 2013 v místě bydliště ve V. V., okres P.-v., nedovoleně nabízel k prodeji na síti internetu léky na léčbu erektilní dysfunkce Viagra a Cialis neoprávněně označené ochrannými známkami Viagra, k níž přísluší výhradní právo obchodní společnosti P. l. B., New York, USA, a Cialis, k níž přísluší výhradní právo společnosti E. L. and C., se sídlem Lilly Corporate Center, Indianapolis, USA. Přitom s ohledem na způsob, jakým léky do své dispozice získal, a skutečnost, že je prodával v blistrech, bez papírového obalu a za nízkou prodejní cenu, mohl být minimálně srozuměn s tím, že se může jednat o padělky originálních léků Viagra a Cialis. Kromě těchto léků nabízel k prodeji též léčiva Kamagra, Lovegra, Apcalis a další generické přípravky, a to prostřednictvím veřejné počítačové sítě uvedením kontaktní elektronické adresy a telefonu, na aukčním portálu aukro.cz a na dalších různých webových portálech specifikovaných ve výroku o vině. Následně je prostřednictvím České pošty, s. p., odesílal zájemcům po celé České republice nebo jim je osobně předal na různých místech v P., V. V. a jinde. Uvedeného jednání se dopustil, ačkoliv nebyl osobou oprávněnou k zacházení s léčivy podle § 7 odst. 2 zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoL“), navíc zásilkový výdej léčivých přípravků může podle § 84 odst. 2 ZoL zajišťovat jen provozovatel lékárny (tzv. lékárna zajišťující zásilkový výdej) a předmětem zásilkového výdeje mohou být podle § 85 odst. 1 ZoL jen registrované léčivé přípravky, jejichž výdej podle rozhodnutí není vázán na lékařský předpis. Takto prodal uvedené léky neoprávněně označené jako Viagra a Cialis v deseti případech specifikovaných ve výroku o vině a dále uskutečnil prodej různých generických léčiv, příp. jiných věcí, v několika stech dalších ve výroku o vině specifikovaných případů.

3. Skutku pod bodem 2) výroku o vině se obviněný dopustil tím, že před započetím výkonu trestu odnětí svobody za jinou trestnou činnost, k němuž nastoupil do věznice ve V. dne 23. 1. 2013, navedl manželku, obviněnou Mgr. P. P., k tomu, aby v době jeho nepřítomnosti pokračovala v trestné činnosti, kterou předtím sám páchal, jak bylo popsáno shora, tedy aby po dobu jeho uvěznění místo něho nabízela a prodávala prostřednictvím inzerátů léky na léčbu erektilní dysfunkce neoprávněně označené ochrannými známkami Viagra a Cialis, k nimž přísluší výhradní právo výše specifikovaným obchodním společnostem. Z jeho podnětu pak obviněná Mgr. P. P. prodala v období od 24. 1. 2013 do 11. 3. 2013 nejméně v jedenácti případech konkrétně uvedených ve výroku rozsudku léky neoprávněně označené ochrannou známkou Viagra a Cialis a dále za účelem dalšího prodeje přechovávala další tablety těchto léků, které u ní byly dne 11. 3. 2013 nalezeny.

4. Proti uvedenému rozsudku podal obviněný M. P. odvolání. O tomto odvolání rozhodl Krajský soud v Praze ve veřejném zasedání konaném dne 29. 9. 2016 rozsudkem pod sp. zn. 11 To 389/2016 tak, že podle § 258 odst. 1 písm. d), odst. 2 tr. ř. v napadeném rozsudku zrušil výrok o peněžitém trestu a podle § 259 odst. 3 tr. ř. sám znovu rozhodl tak, že podle § 67 odst. 1 a § 68 odst. 1, 2 tr. zákoníku obviněnému uložil peněžitý trest ve výměře 465 denních sazeb po 215 Kč. Pro případ, že by ve stanovené lhůtě nebyl peněžitý trest vykonán, stanovil podle § 69 odst. 1 tr. zákoníku náhradní trest odnětí svobody v trvání 9 měsíců.

II.
Dovolání a vyjádření k němu

5. Proti tomuto rozsudku Krajského soudu v Praze podal obviněný M. P. prostřednictvím svého obhájce dovolání z důvodů uvedených v § 265b odst. 1 písm. g) a l) tr. ř.

6. K dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. uvedl, že pod bodem 1) rozsudku (míněn zřejmě rozsudek soudu prvního stupně) nebyla naplněna subjektivní stránka skutkové podstaty trestného činu porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 268 odst. 1 tr. zákoníku. Namítl především absenci vyjádření naplnění subjektivní stránky daného trestného činu ve skutkové větě uvedeného rozsudku, dále namítl i absenci odkazu na konkrétní normu mimotrestního právního předpisu v této skutkové větě. Tyto dvě námitky pak dále rozvedl v dalších bodech dovolání. S odkazem na judikaturu Nejvyššího soudu vytkl uvedenému rozsudku, že v popisu skutku není jednoznačně konstatováno, že by věděl o neoprávněném označení výrobku a zboží „či“ byl alespoň srozuměn s neoprávněným zásahem do práv vlastníka dotčené ochranné známky. V tom spatřoval absenci podstatné náležitosti výrokové části tohoto rozsudku. Dále s odkazem na judikaturu Nejvyššího soudu upozornil, že ustanovení § 268 odst. 1 tr. zákoníku má tzv. blanketní dispozici, protože trestnost je zde podmíněna porušením zákona č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách, ve znění pozdějších předpisů (dále též jen „ZOZ“), jehož se trestní zákoník dovolává, pokud vyžaduje neoprávněné užití ochranné známky nebo označení s ní snadno zaměnitelného. Výrok odsuzujícího rozsudku, jehož skutková podstata má tzv. blanketní nebo odkazovací dispozici, musí obsahovat odkaz na konkrétní normu mimotrestního právního předpisu, kterou obviněný porušil způsobem zakládajícím trestní odpovědnost. Takový odkaz však v projednávané trestní věci ve výrokové části zmíněného rozsudku zcela chybí, a jde tak podle obviněného o fatální absenci podstatné náležitosti vytýkaného skutku ve výrokové části odsuzujícího rozsudku (jako součásti objektivní stránky trestného činu).

7. V další části dovolání obviněný vyjádřil přesvědčení, že ve vztahu k přečinu neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku pod bodem 1) odsuzujícího rozsudku (opět zřejmě míněn rozsudek soudu prvního stupně) došlo k nesprávnému posouzení skutku, protože předmětem zásilkového prodeje léčivých přípravků nemohou být léky Viagra a Cialis a zásilkový prodej těchto léků je ze zákona vyloučen a nemůže být předmětem podnikatelské činnosti ani pro podnikatelské subjekty (lékárny), které jsou oprávněny vydávat léčivé přípravky na lékařský předpis. Činnost, na kterou nelze získat živnostenské či jiné oprávnění za účelem výdělečné činnosti, nemůže podle obviněného naplňovat objektivní stránku trestného činu neoprávněného podnikání, když taková činnost není zákonem označována za podnikání. Pokud tedy tato činnost nemůže být legálně provozována, tak nemůže být podle obviněného provozována neoprávněně ve smyslu § 251 odst. 1 tr. zákoníku. Pokud by byl připuštěn opak, pak by bylo možno v rámci trestného činu neoprávněného podnikání postihovat i takové aktivity, jako je kuplířství, prodej drog apod., což je podle obviněného v důsledku uplatnění zákonnosti (§ 12 tr. zákoníku) v trestním právu nepřípustné.

8. S ohledem na výše uvedené proto obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud rozsudek Krajského soudu v Praze ze dne 29. 9. 2016, sp. zn. 11 To 389/2016, zrušil a aby věc přikázal Okresnímu soudu Praha-východ k novému projednání a rozhodnutí. Alternativně navrhl, aby Nejvyšší soud za použití § 260 tr. ř. vrátil věc státnímu zástupci k došetření, pokud shledá dovolací námitky podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. jako důvodné.

9. Dovolání obviněného bylo zasláno k vyjádření Nejvyššímu státnímu zastupitelství. Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství uvedl, že obviněným uplatněné námitky sice lze pod deklarovaný dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. podřadit, nicméně je nepovažoval za důvodné. Týká se to především námitek obviněného, že nebyla naplněna subjektivní a objektivní stránka skutkové podstaty trestného činu porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 268 odst. 1 tr. zákoníku. Vyjádření soudu prvního stupně v tzv. skutkové větě výroku rozsudku, že obviněný „mohl být minimálně srozuměn s tím, že se může jednat o padělky“, považoval státní zástupce za poněkud neobratné, nelze však hovořit o úplné absenci vyjádření subjektivní stránky, jak tvrdil obviněný. Taktéž námitky týkající se objektivní stránky uvedené skutkové podstaty lze podle státního zástupce podřadit pod deklarovaný dovolací důvod pouze se značnou dávkou tolerance. Absenci výslovného odkazu na ustanovení zákona o ochranných známkách nepovažoval za vadu napadeného rozhodnutí, která by opravňovala k jeho zrušení z důvodu § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Důvodné nebyly podle přesvědčení státního zástupce ani výtky obviněného týkající se objektivní stránky skutkové podstaty trestného činu neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku, neboť činnost obviněného bylo možno obecně charakterizovat jako distribuci léčivých přípravků, která jinak může být legálně provozována jako podnikání, jakkoliv pouze osobami oprávněnými k takové činnosti ve smyslu § 7 odst. 2 a § 75 odst. 3 ZoL, pokud získaly povolení k distribuci těchto léčivých přípravků. Uzavřel, že dovolací námitky uplatněné obviněným v rámci dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou zjevně nedůvodné. Z výše uvedených důvodů proto navrhl, aby Nejvyšší soud podané dovolání odmítl jako zjevně neopodstatněné podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř.

III.
Přípustnost dovolání

10. Nejvyšší soud nejprve zjistil, že jsou splněny všechny formální podmínky pro konání dovolacího řízení, a zabýval se otázkou povahy a opodstatněnosti uplatněných námitek ve vztahu k označeným dovolacím důvodům.

11. K uplatněnému důvodu dovolání podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. Nejvyšší soud v rozhodnutí podrobně rozvedl, že byl obviněným uplatněn nesprávně, neboť nebyla naplněna žádná z jeho alternativ.

12. Důvod uvedený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možné uplatnit tehdy, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Obecně lze konstatovat, že pro tento důvod lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotněprávním posouzení. Jde tedy o aplikaci norem trestního práva hmotného, případně na něj navazujících hmotněprávních norem jiných právních odvětví. Podstatou je aplikace hmotněprávních norem na skutkový stav zjištěný soudem prvního a druhého stupně, zásadně se nepřipouští posouzení aplikace těchto norem na skutek prezentovaný dovolatelem, případně na skutek, jehož se dovolatel domáhá vlastní interpretací provedených důkazních prostředků, které soudy prvního a druhého stupně vyhodnotily odlišně. Tento dovolací důvod může být naplněn pouze právní, a nikoli skutkovou vadou, a to pouze tou, která má hmotněprávní charakter. Jeho podstatou je podřazení skutkových zjištění soudu pod ustanovení hmotného práva, typicky pod ustanovení trestního zákona.

IV.
Důvodnost dovolání

13. Nejvyšší soud připomíná, že přečinu porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 268 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí ten, kdo uvede do oběhu výrobky nebo poskytuje služby neoprávněně označené ochrannou známkou, k níž přísluší výhradní právo jinému, nebo známkou s ní zaměnitelnou nebo pro tento účel sobě nebo jinému takové výrobky nabízí nebo zprostředkuje, vyrobí, doveze, vyveze nebo jinak opatří nebo přechovává, anebo takovou službu nabídne nebo zprostředkuje.

14. Jde tak o skutkovou podstatu složitou, neboť zákonodárce u více znaků uvedl více alternativ. Obviněnému bylo konkrétně kladeno za vinu, že „uvedl do oběhu výrobky neoprávněně označené ochrannou známkou, k níž přísluší výhradní právo jinému, a pro tento účel jinému takové výrobky nabízí“.

15. Objektem přečinu porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 268 odst. 1 tr. zákoníku, pro který byl obviněný stíhán a odsouzen, je zájem na ochraně práv na označení podnikatelů a jejich výrobků a služeb a zájem na ochraně řádného průběhu hospodářské soutěže. Ochrannou známkou tak může být podle § 1 ZOZ za podmínek stanovených tímto zákonem jakékoli označení schopné grafického znázornění, zejména slova, včetně osobních jmen, barvy, kresby, písmena, číslice, tvar výrobku nebo jeho obal, pokud je toto označení způsobilé odlišit výrobky nebo služby jedné osoby od výrobků nebo služeb jiné osoby. Podle § 8 odst. 1 ZOZ má vlastník ochranné známky výlučné právo užívat ochrannou známku ve spojení s výrobky nebo službami, pro něž je chráněna. V obchodním styku je kromě jiného zakázáno bez souhlasu vlastníka ochranné známky užívat označení shodné s ochrannou známkou zapsanou pro výrobky nebo služby [§ 8 odst. 2 písm. a) ZOZ]. Z popisu skutku v posuzované věci pak má vyplývat, že obviněný porušil uvedený zákonem chráněný zájem (objekt) tím, že distribuoval (tedy uváděl do oběhu a nabízel) léky na léčbu erektilní dysfunkce označené jako Viagra a Cialis, ač o tyto skutečné léky nešlo, naopak šlo o padělky těchto léků neoprávněně označené uvedenými ochrannými známkami.

16. První námitka obviněného týkající se naplnění znaků přečinu porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 268 odst. 1 tr. zákoníku se týkala toho, že ve skutkové větě absentuje uvedení konkrétní normy mimotrestního předpisu. V tomto směru lze obviněnému přisvědčit, neboť skutková podstata uvedeného trestného činu má skutečně tzv. blanketní (či blanketovou) dispozici, protože trestnost jednání je zde podmíněna porušením zákona o ochranných známkách, jehož se trestní zákoník přímo dovolává tím, že vyžaduje neoprávněné použití ochranné známky nebo označení s ní snadno zaměnitelného. Neoprávněnost označení ve smyslu § 268 odst. 1 tr. zákoníku přitom vyjadřuje, že jde o jednání pachatele, které je v rozporu s příslušnou mimotrestní právní normou, tj. v daném případě zejména s § 8 odst. 1, 2 ZOZ, jak bylo naznačeno shora. Takové závěry vyplývají i z ustálené judikatury Nejvyššího soudu, zejména z rozhodnutí č. 43/2009 a č. 38/2011 Sb. rozh. tr. Nejvyšší soud navíc již v minulosti konstatoval, že nestačí povšechný odkaz na § 8 ZOZ, který měl být jednáním obviněného porušen, protože toto ustanovení v odst. 2 písm. a) až c) a odst. 3 písm. a) až d) obsahuje více alternativ jednání zasahujících do práv k ochranným známkám, z nichž je třeba vybrat tu, jež v daném konkrétním případě byla skutečně naplněna, aby bylo zřejmé, jaké konkrétní jednání s porušením které normy je obviněnému kladeno za vinu (srov. k tomu usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 8. 2011, sp. zn. 5 Tdo 938/2011).

17. Z výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně, a to z jeho tzv. skutkové věty, s níž svým rozhodnutím vyslovil souhlas i soud druhého stupně, však nevyplývá, že by se touto otázkou náležitě soudy nižších stupňů zabývaly. Rozhodně nepromítly (své případné) poznatky o porušení konkrétní mimotrestní normy, kterou svým jednáním měl obviněný porušit, do popisu skutku, ač jde o obligatorní náležitost popisu skutku, jak bylo uvedeno shora. Uvedenou otázkou se dokonce náležitě nezabývaly ani v odůvodnění svých rozhodnutí, jakkoliv by ani případné precizní odůvodnění popsané pochybení týkající se popisu skutku v zásadě nemohlo napravit. Za zcela nedostatečné je třeba považovat konstatování o porušení § 8 odst. 2 ZOZ na str. 28 rozsudku soudu prvního stupně, odvolací soud se dokonce touto otázkou, ač to bylo obviněným v odvolání namítáno, vůbec nezabýval, jen zcela nepřípadně na str. 7 svého rozsudku konstatoval, že námitky obviněného i jím uvedené odkazy na judikaturu Nejvyššího soudu jsou nedůvodné, ač tomu tak nebylo.

18. Takový postup soudů nižších stupňů je zcela v rozporu s ustálenou a publikovanou judikaturou Nejvyššího soudu, jak bylo konstatováno shora, přičemž je též v rozporu s právem obviněného na obhajobu a na spravedlivý proces. Obviněný totiž musí být seznámen s tím, co je mu kladeno za vinu, aby se takovému obvinění mohl účinně bránit. Neví-li, jaké konkrétní jednání porušující kterou konkrétní normu (v daném případě konkrétní alternativu uvedenou v ustanovení § 8 odst. 2 a 3 ZOZ) je mu vytýkáno, nemůže se účinně bránit a rozporovat naplnění znaků takové konkrétní normy. Je pak zkrácen na právu na obhajobu, jak vyplývá z čl. 36 a násl. Listiny základních práv a svobod (dále jen „LZPS“) (především se vyvozuje z čl. 40 odst. 3 LZPS) a čl. 6 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „EÚLP“), zejména pak čl. 6 odst. 3 písm. a) EÚLP, podle něhož každý, kdo je obviněn z trestného činu, má právo být neprodleně a v jazyce, jemuž rozumí, podrobně seznámen s povahou a důvodem obvinění proti němu. Uvedené ustanovení koresponduje s obdobně formulovaným čl. 5 odst. 2 EÚLP („Každý, kdo je zatčen, musí být seznámen neprodleně a v jazyce, jemuž rozumí, s důvody svého zatčení a s každým obviněním proti němu.“). Podle judikatury Evropského soudu pro lidská práva se důvodem obvinění míní skutek, kterého se obviněný měl dopustit a na kterém je obvinění založeno, povahou obvinění pak právní kvalifikace tohoto skutku (tak např. rozsudek ze dne 25. 7. 2000 ve věci Mattoccia proti Itálii, stížnost č. 23969/94, § 59). Z uvedené judikatury sice přímo nevyplývá míra podrobnosti, s jakou má být obviněný seznámen s povahou a důvody obvinění proti své osobě, přesto je zřejmé, že tato míra je závislá na stadiu řízení vedeného proti obviněnému, jiná (omezenější) bude na jeho počátku (při sdělení obvinění) a jiná (vyšší, detailnější) na jeho konci (v odsuzujícím rozhodnutí), přičemž závislá bude navíc na konkrétním případu (srov. podrobněji KMEC, J., KOSAŘ, D., KRATOCHVÍL, J., BOBEK, M. Evropská úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, s. zejména 797–799; popř. MOLEK, P. Právo na spravedlivý proces. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2012, s. 356 a násl.).

19. V daném případě je možno konstatovat, že k uvedeným chybám spočívajícím v absenci odkazu na porušení konkrétní mimotrestní normy (ze zákona o ochranných známkách) došlo již v prvotním usnesení o zahájení trestního stíhání, pochybení se opakovalo i v obžalobě, z níž vycházely i rozsudky soudů nižších stupňů. Přitom z hlediska formulace popisu skutku se zdá být nasnadě, jaké porušení právního pořádku obviněnému bylo vytýkáno, nešlo tak o skutečnost, kterou by orgány činné v trestním řízení měly odhalit až v průběhu probíhajícího trestního stíhání (tj. po tzv. sdělení obvinění). Nedostatek spočívající v absenci odkazu na konkrétní normu je u nás problém absence popisu skutku, nicméně obsahově souvisí mnohem spíše s právní kvalifikací, neboli důvod (skutek) byl obviněnému v zásadě znám, povaha obvinění však nebyla vymezena jednoznačně, protože nebylo řečeno, která konkrétní mimotrestní norma byla takto vymezeným jednáním porušena, tedy kterou konkrétní normu obviněný nerespektoval. Tuto chybu lze vytýkat již policejnímu orgánu konajícímu vyšetřování, jakož i státnímu zástupci jako veřejnému žalobci, jemuž primárně přísluší náležitá péče o řádnost popisu skutku, který je v daném případě navíc komplikován tím, že je v něm třeba vymezit i konkrétní mimotrestní normu, jež byla takovým jednáním porušena, aby bylo zřejmé, v jaké konkrétní podobě mělo být blanketní ustanovení trestního zákoníku naplněno. Nedostatky v popisu skutku by ve větším rozsahu neměly napravovat soudy, které by se tak dostaly do role pomocníka veřejné žaloby a přestaly by být nestrannými orgány při rozhodování o vině či nevině obviněného – srov. k tomu nález Ústavního soudu ze dne 24. 4. 2006, sp. zn. I. ÚS 670/05, uveřejněný ve svazku č. 41 pod č. 88/2006 Sb. nál. a usn. ÚS ČR. V uvedeném nálezu Ústavní soud uvedl, že péče o dokonalost popisu skutku náleží především aktivitě obžaloby, nikoli aktivitě soudu, který se odstraňováním takové vady podílí na prokazování viny obviněného, což rozhodně nelze chápat jako nestranné rozhodování o vině či nevině (byť je k tomu nucen trestním řádem v § 2 odst. 5 in fine tr. ř.). Uvedené tím spíše platí v případech, kdy je obviněnému kladen za vinu trestný čin s blankentní dispozicí, která je zjednodušeně vyjádřena pomocí odkazu na mimotrestní normu, již tak činí vlastní součástí a jejíž naplnění je třeba k tomu, aby mohlo být konstatováno spáchání trestného činu. Výtka porušení konkrétní mimotrestní normy tak nutně musí být esenciální součástí obvinění, protože pokud by takového porušení nebylo, nebyl by vůbec spáchán trestný čin.

20. Přesto Nejvyšší soud nedospěl k závěru, že jde o chybu natolik zásadní, pro kterou by nemohlo obstát celé přípravné řízení a muselo by se opakovat, naopak má za to, že jde o pochybení, které je napravitelné i v řízení před soudem. Skutek, který je obviněnému kladen za vinu, je stále týž, pravidla o totožnosti skutku jeho dokonalejším popisem s citací konkrétní mimotrestní normy, která takovým jednáním měla být porušena, by nebyla nijak porušena, pokud by tato chyba byla napravena i po podání obžaloby v řízení před soudem. Jak bylo poukázáno shora, měl by o tuto nápravu usilovat primárně státní zástupce, jehož obžaloba ve stávající podobě by nemohla z uvedených důvodů obstát a který by měl tvrdit, jaká konkrétní norma byla jednáním obviněného porušena, a to ještě před vynesením rozhodnutí soudu (zde prvního stupně, nalézacího), aby se obviněný takovému obvinění mohl účinně bránit a též se k němu vyjádřit. Uvedené souvisí i s tím, že zároveň musí být zachováno právo obviněného na přiměřený čas a možnost k přípravě obhajoby, které mu zaručuje čl. 6 odst. 3 písm. b) ESLP.

21. Nedostatečnou podrobnost seznámení s povahou a důvody obvinění je podle judikatury Evropského soudu pro lidská práva možno napravit i v řízení před soudem, a to dokonce i v řízení o opravných prostředcích, je-li současně zachováno právo obviněného na vyjádření k obvinění a na přiměřený čas a možnost k přípravě obhajoby, neboť na řízení je třeba nahlížet jako na celek – srov. k tomu např. rozsudek ze dne 1. 3. 2001 ve věci Dallos proti Maďarsku, stížnost č. 29082/95, § 52; rozsudek ze dne 9. 10. 2008 ve věci Abramyan proti Rusku, stížnost č. 10709/02, § 38; a další).

22. V daném případě ovšem bylo na místě i s ohledem na další pochybení při formulaci popisu skutku, pokud jde o zjištěnou formu zavinění, jak bude rozvedeno níže, vrátit věc soudu prvního stupně, aby ve spolupráci se státním zástupcem naformuloval popis skutku takovým jednoznačným způsobem, aby obviněný věděl, čemu konkrétně se má bránit. Zároveň tím bude lépe zajištěno právo obviněného na obhajobu, jak bylo vyloženo shora.

23. Přečin porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 268 odst. 1 tr. zákoníku je úmyslným trestným činem, což vyplývá z ustanovení § 13 odst. 2 tr. zákoníku, podle něhož k trestní odpovědnosti za trestný čin je třeba úmyslného zavinění, nestanoví-li trestní zákon výslovně, že postačí zavinění z nedbalosti. Přitom postačí, aby pachatelovo jednání bylo kryto zaviněním ve formě alespoň nepřímého (eventuálního) úmyslu podle § 15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku (pachatel věděl, že svým jednáním může způsobit porušení nebo ohrožení zájmu chráněného trestním zákonem, a pro případ, že je způsobí, byl s tím srozuměn).

24. S takovou formou zavinění jednal podle rozsudku soudu prvního stupně obviněný i v daném případě, a to jen pokud jde o trestný čin porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle bodu 1) výroku o vině, neboť v případě dalšího trestného činu neoprávněného podnikání dovodil soud prvního stupně úmysl přímý, v případě skutku pod bodem 2) výroku o vině kvalifikovaným jako návod k přečinu porušení práv k ochranné známce, a jiným označením dokonce neuvedl žádnou formu zavinění, a to ani ve vztahu k jednání obviněného označeného jako návodce, ani ve vztahu k jednání manželky obviněného označené jako pachatelky takového činu. Z výroku rozsudku soudu prvního stupně pak má vyplývat forma zavinění ve vztahu k trestnému činu porušení práv k ochranné známce a jiným označením jednak z vylíčení objektivního průběhu skutku obviněného, jednak z formulace, že „mohl být minimálně srozuměn s tím, že se může jednat o padělky těchto léků“. Se závěry soudu prvního stupně souhlasil i soud odvolací, který zejména na str. 11 svého rozsudku v rámci přezkumu hodnocení důkazů se vyjadřoval ke srozumění obviněného s tím, že jde o padělky. Rozsudky obou soudů nižších stupňů jsou v tomto směru poměrně obtížně srozumitelné, neboť není zcela zřejmé, kdy soudy hodnotí důkazy, kdy činí skutkové závěry a jak tyto skutkové závěry právně hodnotí, protože tyto pasáže nejsou jednoznačně odděleny, ale jsou spojeny v jeden celek, v němž se dokonce prolínají i závěry o naplnění znaků více trestných činů. Obzvláště markantní je to v případě druhého skutku, kterým byl obviněný shledán vinným a v němž byl spatřován návod k přečinu porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 24 odst. 1 písm. b), § 268 odst. 1 tr. zákoníku, jemuž soud prvního stupně věnoval vlastně jen dva odstavce na str. 30 svého rozsudku (na něž odkázal i soud odvolací na str. 12 svého rozsudku), formou zavinění se však u tohoto skutku vůbec nezabýval, ač bylo na místě řešit zavinění ze dvou úhlů pohledu (tzv. dvojí úmysl), jednak ve vztahu k vlastnímu jednání, v němž byl spatřován návod k trestnému činu jiného, jednak ve vztahu k jednání jiného, tj. hlavního pachatele, kterého naváděl a který musí též jednat úmyslně, s čímž musí návodce počítat (a to samozřejmě vedle naplnění i všech dalších znaků jak samotné příslušné formy trestné součinnosti, tak i jednání hlavního pachatele, aby byla splněna podmínka akcesority účastenství). Postačí přitom vždy i úmysl nepřímý. K tomu lze odkázat na odbornou literaturu – např. JELÍNEK, J. a kol. Trestní právo hmotné. Obecná část. Zvláštní část. 5. vyd. Praha: Leges, 2016, s. 324; ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník I. § 1 až § 139. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 345.

25. Zde je na místě připomenout, že zavinění je vnitřní psychický vztah pachatele ke skutečnostem zakládajícím trestný čin a je vybudováno na dvou složkách, a sice na složce vědomostní (intelektuální) a složce volní. Složka intelektuální zahrnuje jak vnímání, tak i představu určitých okolností, může být v podstatě odstupňována tak, že subjekt o určitých okolnostech ví jistě, případně si určité okolnosti představuje jako možné anebo určité okolnosti nezná, neví o nich. Složka volní může být též odstupňována a vyjadřuje pachatelův kladný vztah k takovým okolnostem, které si logicky musí představovat alespoň jako možné, přičemž subjekt může některé okolnosti chtít, případně může být s určitými okolnostmi srozuměn, anebo na druhou stranu určité okolnosti nechce, není s nimi ani srozuměn, nemá k nim kladný volní vztah. Úmysl se od nedbalosti odlišuje především právě volní složkou, která u nedbalosti chybí, zatímco u úmyslu je dána vždy.

26. Trestný čin je podle § 15 odst. 1 tr. zákoníku spáchán úmyslně, jestliže pachatel a) chtěl způsobem uvedeným v trestním zákoně porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem (úmysl přímý, dolus directus), nebo b) věděl, že svým jednáním může takové porušení nebo ohrožení způsobit, a pro případ, že je způsobí, byl s tím srozuměn (úmysl nepřímý, dolus eventualis). Srozuměním podle § 15 odst. 2 tr. zákoníku se rozumí i smíření pachatele s tím, že způsobem uvedeným v trestním zákoně může porušit nebo ohrozit zájem chráněný takovým zákonem.

27. O úmysl přímý tak jde především v případech, kdy pachatel ví jistě, že svým jednáním poruší nebo ohrozí zájem chráněný takovým zákonem, v takových případech nemůže takový výsledek svého jednání nechtít (vědomí jistoty a chtění). Dále jde o úmysl přímý, pokud pachatel považuje za možné, že svým jednáním takové porušení nebo ohrožení způsobí, a zároveň je chce způsobit (vědomí možnosti a chtění). O úmysl nepřímý jde v případech, kdy pachatel ví o možnosti, že svým jednáním může porušit nebo ohrozit tento zájem, a pro ten případ je s tím srozuměn, a to alespoň do té míry, že je s tím smířen (vědomí možnosti a srozumění). Naproti tomu o vědomou nedbalost [§ 16 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku] jde tehdy, pokud pachatel sice ví, že svým jednáním může porušit či ohrozit zájem chráněný trestním zákoníkem, ale bez přiměřených důvodů spoléhá, že takové porušení nebo ohrožení nezpůsobí. O případ nevědomé nedbalosti [§ 16 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku] jde, pokud pachatel ani neví, že svým jednáním může porušit či ohrozit zájem chráněný trestním zákoníkem, ač o tom vzhledem k okolnostem a ke svým poměrům vědět měl a mohl (srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník I. § 1 až § 139. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, zejména s. 202 a násl.; ŠÁMAL, P. a kol. Trestní právo hmotné. 8. vyd. Praha: Wolters Kluwer, 2016, s. 179 a násl.; JELÍNEK, J. a kol. Trestní právo hmotné. Obecná část. Zvláštní část. 5. vyd. Praha: Leges, 2016, s. 222 a násl.).

28. Předpokladem právního závěru o formě zavinění jsou vždy náležitá skutková zjištění týkající se obou uvedených složek, na nichž je zavinění založeno, a to ve vztahu ke všem rozhodným okolnostem, které musí být zaviněním kryty – především k tzv. deskriptivně-objektivním znakům skutkové podstaty, ale též ke znakům normativním, u nichž postačí laická představa pachatele. V daném případě ovšem není zcela zřejmé, k jakým skutkovým závěrům soudy nižších stupňů dospěly, jde-li o naplnění obou složek zavinění (intelektuální a volní), a to ve vztahu k jednotlivým skutkovým okolnostem, které naplňují objektivně-deskriptivní, příp. i normativní znaky (jakým je např. znak ochranné známky). Takové závěry z obou rozsudků soudů nižších stupňů jednoznačně nevyplývají, což platí jak pro skutek popsaný pod bodem 1), tak i (především) pro skutek uvedený pod bodem 2) výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně. Soud prvního stupně poněkud nejasně vyjádřil svůj závěr o zavinění obviněného shora uvedenou formulací, že obviněný „mohl být minimálně srozuměn“ s tím, že jde o padělky léků. Soud prvního stupně si tak v první části této dikce vypůjčil formulaci, která se využívá pro vyjádření nevědomé nedbalosti, jež je založena jen na složce vědomostní, a kterou se pachateli vytýká, že sice o něčem nevěděl, ač vzhledem k okolnostem a ke svým poměrům o tom vědět měl a mohl. Tím se vyjadřuje výtka porušení potřebné míry opatrnosti, a to jen v rovině subjektivní (v objektivní rovině je vyjádřena oním slovem „měl“). Taková výtka ale předpokládá skutkový závěr, že pachatel ve skutečnosti o takové okolnosti nevěděl (ale vědět o ní měl a mohl – tzv. potenciální vědomí). Naproti tomu srozumění je stupněm volní složky, nikoli složky intelektuální, předpokládá, jak bylo shora stručně naznačeno, alespoň vědomí možnosti existence takové skutečnosti, tedy pachatel si určitou okolnost musí představovat jako možnou, aby k ní vůbec mohl mít nějaký kladný volní vztah, a to alespoň v míře srozumění (musí brát určitou okolnost za vážně možnou a pro ten případ s ní být srozuměn). Pokud si je pachatel vědom možnosti existence určité okolnosti, je pak zapotřebí v závislosti na naplnění volní složky zavinění odlišit: 1. úmysl přímý, při němž si pachatel takovou okolnost přeje, chce ji, 2. úmysl nepřímý, při němž je s takovou okolností srozuměn (a to alespoň tak, že je s ní smířen), a 3. vědomou nedbalost, při níž se bez přiměřených důvodů spoléhá, že taková skutečnost nenastane (a on tak neporuší či neohrozí zájem chráněný trestním zákonem). Navíc je možno doplnit, že sousloví „mohl být“ se užívá tam, kde vycházíme ze závěru, že taková skutečnost nenastala, ale (za určitých okolností) nastat mohla, tedy soud prvního stupně tím vlastně v podstatě zřejmě „nechtěně“ uváděl, že obviněný nebyl srozuměn, ale mohl být srozuměn (byl subjektivně způsobilý k tomu být srozuměn).

29. V uvedeném případě z rozsudků soudů nižších stupňů jednoznačně nevyplývá, že by dospěly k závěru, že obviněný věděl o tom, že jde o padělky (pak by se ve vztahu k tomuto znaku objektivní stránky jednalo o úmysl přímý, neboť při vědomí jistoty vzniku následku jej pachatel nemůže nechtít), popř. že si byl vědom toho, že by o padělky jít mohlo (vědomí možnosti). Závěr uvedený na druhém místě s ohledem na celkové vyznění rozsudků soudů nižších stupňů se zdá být pravděpodobný, nicméně nebyl pregnantně vyjádřen ani v popisu skutku výrokové části rozsudku soudu prvního stupně, ani v jeho odůvodnění, resp. následně v odůvodnění rozsudku soudu druhého stupně (jakkoliv uvedení těchto skutkových okolností v odůvodnění chybu výroku nemůže napravit). Pak bylo na místě se náležitě zabývat volním vztahem obviněného k uvedené okolnosti a učinit jednoznačný závěr, zda chtěl i s padělky léků obchodovat, či zda byl srozuměn s tím, že léky, s nimiž obchoduje, jsou padělky, anebo zda se bez přiměřených okolností spoléhal, že o padělky nejde.

30. Pro odlišení eventuálního úmyslu a vědomé nedbalosti lze pak vycházet v souladu s odbornou literaturou a uznávanou judikaturou především z toho, zda pachatel (zde obviněný) počítal s nějakou konkrétní okolností, která by mohla zabránit vzniku následku, jenž si pachatel představoval jako možný. Přitom eventuální úmysl nevylučuje ani situace, kdy pachatel sleduje cíl souladný s právním řádem a eventualita vzniku následku je mu nepříjemná. V tomto případě jde o to, zda pachatel počítal s nějakou konkrétní skutečností, pro kterou by se důvodně mohl spoléhat na to, že o padělky nejde, jakkoliv si byl této možnosti vědom (např. ověřil si jejich původ u dodavatele, vycházel z dokumentace vystavené dodavatelem apod.).

31. O eventuální úmysl jde i tehdy, je-li pachatel s takovou možností smířen, pokládá-li ji za vážně možnou (§ 15 odst. 2 tr. zákoníku). Definice ustanovení § 15 odst. 2 tr. zákoníku přitom má pomoci zejména při řešení případů lhostejnosti pachatele ve vztahu k následku. Připomenout vedle dostupných komentářů a učebnic (např. ŠÁMAL, P., a kol. Trestní zákoník I. § 1 až 139. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, zejména s. 222–223) je možno i známý článek Dolenského (DOLENSKÝ, A. Eventuální úmysl aneb případ slečny ze střelnice. Právní rozhledy, č. 2/1998, s. 55 a násl.), jenž pojednává o pojetí eventuálního úmyslu, které je nejrozšířenější v německy mluvících zemích a mělo vliv na formulaci § 5 rakouského trestního zákoníku upravujícího zavinění, jež zase bylo vzorem pro českého zákonodárce při formulaci § 15 odst. 2 tr. zákoníku. Dolenský upozorňoval na potřebu naplnění vědomostní složky zavinění v té podobě, že pachatel musí brát riziko vážně (brát za vážně možné), v případě volní v té podobě, že pachatel se musí s tímto rizikem vyrovnat, neboli nynějším termínem smířit (německy „sich damit abfindet“). V takovém případě jedná s eventuálním úmyslem. Taková varianta však není naplněna, pokud pachatel pouze o riziku ví a spolehne se, že následek nenastane, ani v případě, bere-li riziko vážně, ale spoléhá se, že následek nenastane (zde se zpravidla ale žádá, aby se spoléhal na nějakou konkrétní okolnost), ani pokud pachatel pouze ví o riziku, ale nebere jej vážně, ačkoliv je s ním vyrovnán, protože vědomostní složka zavinění není naplněna v požadované intenzitě. V uvedených případech jde o vědomou nedbalost.

32. Jednotlivé složky zavinění (vědomostní a volní) přitom nelze zaměňovat, vzájemně nahrazovat, třebaže jsou navzájem propojené a podmíněné, neboť složka vědomostní je podmínkou složky volní (která bez prvně uvedené nemůže být naplněna). Z judikatury z poslední doby s výkladem k odlišení nepřímého úmyslu a vědomé nedbalosti ve vztahu k následku zvláště srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 17. 2. 2016, sp. zn. 5 Tdo 1467/2015 (zejména body 29. až 32. jeho odůvodnění).

33. Při posuzování odlišností mezi vědomou nedbalostí a eventuálním úmyslem je třeba hodnotit, zda důvody, pro které se pachatel spoléhá, že trestněprávní následek nezpůsobí, mají charakter dostatečných důvodů, za něž je možno považovat jen takové, které sice v posuzovaném případě nebyly způsobilé zabránit relevantnímu následku z hlediska trestního práva, ale v jiné situaci a za jiných podmínek by k tomu mohly být reálně způsobilé. Nejde tedy o spoléhání na náhodu. Tam, kde pachatel spoléhá jen na šťastnou náhodu, nejedná z vědomé nedbalosti, ale s eventuálním úmyslem (viz ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník I. § 1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 236). O takové důvody, na které se mohl obviněný oprávněně spolehnout (např. oficiální dodací listy od výrobce pravých léků, popř. alespoň od oprávněných distributorů těchto léků apod.), však v daném případě zřejmě nešlo. Jednoznačné skutkové závěry o tom musí ovšem na základě provedeného dokazování učinit soudy nižších stupňů, které prováděly dokazování a hodnotily provedené důkazy.

34. Zde soud prvního stupně neučinil jasné skutkové závěry, zda obviněný věděl, že jde o padělky, pak by v tomto směru (ve vztahu k tomuto znaku) bylo možno uvažovat jen o úmyslu přímém, neboť ví-li pachatel, že určité jednání povede nezbytně k určitému následku, nemůže se zároveň bránit tím, že takový důsledek nechtěl (srov. například SOLNAŘ, V. Systém československého trestního práva. Základy trestní odpovědnosti. Praha: Academia, 1972, s. 222; ŠÁMAL, P., PÚRY, F., RIZMAN, S. Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6. vydání. Praha: C. H. Beck, 2004, s. 52; shodně i ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník I. Komentář § 1–139. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 221). Pokud by skutkový závěr byl takový, že obviněný věděl o možnosti, že léky jsou padělky pravých léků, pak by musel učinit ještě skutkový závěr, jaká byla vůle obviněného ve vztahu k tomuto znaku (chtění/srozumění/žádná), aby mohl formu zavinění právně kvalifikovat. Tyto své skutkové závěry pak musí jednoznačně promítnout již do skutkové věty výrokové části svého rozhodnutí (a to aniž by je nahrazoval právními pojmy), jak vyplývá z ustálené a bohaté judikatury Ústavního soudu (odkázat lze např. na nález Ústavního soudu ze dne 27. 9. 2005, sp. zn. II. ÚS 460/04, uveřejněný ve svazku č. 38 pod č. 185/2005 Sb. nál. a usn. ÚS ČR) i Nejvyššího soudu (tak např. rozhodnutí č. 38/2011 Sb. rozh. tr., usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 1. 2014, sp. zn. 5 Tdo 1404/2013, a mnohé další). Odkázat k tomu lze i na odbornou literaturu (srov. JELÍNEK, J., ŘÍHA, J., SOVÁK, Z. Rozhodnutí ve věcech trestních. 3. vydání. Praha: Leges, 2015, zejména s. 226 až 230; ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád I. § 1 až 156. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 1671). Dosud takové závěry z rozsudků soudů nižších stupňů jednoznačně nevyplývají.

35. Obviněný v dovolání dále namítl, že ve vztahu k přečinu neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku pod bodem I. odsuzujícího rozsudku došlo k nesprávnému právnímu posouzení skutku, protože předmětem zásilkového prodeje léčivých přípravků nemohou být léky Viagra a Cialis, zásilkový prodej těchto léků je ze zákona vyloučen a nemůže být předmětem podnikatelské činnosti ani pro podnikatelské subjekty (lékárny), které jsou oprávněny vydávat léčivé přípravky na lékařský předpis. Činnost, na kterou nelze získat živnostenské či jiné oprávnění za účelem výdělečné činnosti, nemůže podle obviněného naplňovat objektivní stránku trestného činu neoprávněného podnikání, neboť taková činnost není zákonem označována za podnikání. Pokud tedy tato činnost nemůže být legálně provozována (podobně jako prodej drog), tak nemůže být podle obviněného provozována neoprávněně ve smyslu § 251 odst. 1 tr. zákoníku.

36. Nejvyšší soud k této námitce připomíná, že přečinu neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí, kdo neoprávněně ve větším rozsahu poskytuje služby nebo provozuje výrobní, obchodní nebo jiné podnikání. Toto ustanovení chrání společenské vztahy související s podnikáním v tržní ekonomice, neboť jeho účelem je zajištění rovnosti subjektů v rámci jejich soutěžení zejména na trhu výrobků a služeb, ale i na dalších trzích, a to i ve vztahu k státní ingerenci nebo regulaci v těch oblastech podnikání, ve kterých je třeba zajistit kvalifikovaný výkon určitých živností nebo profesí, zejména z hlediska ochrany spotřebitelů, ale i zajištění bezpečnosti práce, hygienických a jiných společensky důležitých požadavků (ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník II. § 140 až 421. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 2552). Primárně jsou chráněni konkurenti na trhu, kteří (na rozdíl od pachatele uvedeného trestného činu) splní všechny zákonné požadavky na provozování určitého podnikání, zajišťuje se tak rovnost jednotlivých subjektů na trhu, sekundárně jsou ovšem chráněny i zájmy dalších osob, a to zejména před zdravotně závadným či nebezpečným zbožím, před poskytováním zdravotně závadných či nebezpečných služeb, sekundárně jsou chráněny i fiskální zájmy státu (tamtéž; shodně DRAŠTÍK, A., FREMR, R., DURDÍK, T., RŮŽIČKA, M., SOTOLÁŘ, A. a kol. Trestní zákoník. Komentář. II. díl. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2015, s. 1865).

37. Podnikáním se přitom rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku – srov. § 2 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů, účinného do 31. 12. 2013 (dále jen „obch. zák.“), který byl účinný po celou dobu jednání obviněného, které je mu v tomto řízení kladeno za vinu (od 1. 1. 2014 podobná definice vyplývá z § 420 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku). Ustanovení § 2 odst. 2 obch. zák. řešilo, kdo byl podnikatelem, ustanovení § 3a obch. zák. počítalo i s neoprávněným podnikáním. Nakládání s léky (včetně jejich zásilkového výdeje) je u nás regulováno především zákonem o léčivech, jak uvedly soudy nižších stupňů, které také správně vycházely především z ustanovení § 7 odst. 2, § 84 odst. 2 a § 85 odst. l ZoL, relevantní jsou ovšem i další ustanovení tohoto zákona, jakož i další právní normy. Podle § 7 odst. 2 ZoL činnosti spočívající v zacházení s léčivy, jak je má na mysli § 1 odst. 1 písm. a) ZoL a další navazující ustanovení, mohou provádět jen osoby oprávněné k dané činnosti na základě tohoto zákona. Co se rozumí léčivými přípravky, stanoví § 2 odst. 1 a 2 ZoL. Výdej léčivých přípravků a prodej vyhrazených léčivých přípravků je upraven v oddílu druhém dílu třetího hlavy čtvrté části první uvedeného zákona v § 82 až § 87. Obecné zásady zásilkového výdeje jsou upraveny v § 84 Zol. Podle § 84 odst. 1 ZoL se zásilkovým výdejem léčivých přípravků rozumí výdej léčivých přípravků na základě objednávek zásilkovým způsobem; nabízení léčivých přípravků za účelem jejich zásilkového výdeje a přijímání objednávek osob na uskutečnění zásilkového výdeje se považuje za součást zásilkového výdeje. Zásilkový výdej, a to i do zahraničí, může podle § 84 odst. 2 ZoL zajišťovat pouze provozovatel lékárny, tzv. lékárna zajišťující zásilkový výdej [odkazováno je přitom na zákon č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování (zákon o zdravotních službách)]. Podle § 84 odst. 3 ZoL je lékárna zajišťující zásilkový výdej povinna oznámit Státnímu ústavu pro kontrolu léčiv (dále jen „SÚKL“) zahájení, přerušení a ukončení zásilkového výdeje nejpozději do 15 dnů ode dne, kdy tato skutečnost nastala. Do 1. 4. 2013 odkazovalo uvedené ustanovení ohledně určení rozsahu údajů a způsobu oznámení na prováděcí právní předpis, posléze byly stanoveny některé náležitosti oznámení přímo v zákonném textu uvedeného ustanovení. Prováděcím předpisem je vyhláška č. 84/2008 Sb., o správné lékárenské praxi, bližších podmínkách zacházení s léčivy v lékárnách, zdravotnických zařízeních a u dalších provozovatelů a zařízení vydávajících léčivé přípravky, ve znění pozdějších předpisů (účinném v době jednání obviněného), která bližší podrobnosti zásilkového výdeje včetně zajištění náležitých přepravních podmínek a dokumentace činnosti s tím související, ale i náležitostí oznámení SÚKL, upravuje v § 18. Jaké další povinnosti má lékárna zajišťující zásilkový výdej, stanoví § 85 ZoL, podle jehož prvního odstavce mohou být předmětem zásilkového výdeje pouze léčivé přípravky registrované podle § 25 odst. 1 ZoL, jejichž výdej podle rozhodnutí o registraci není vázán na lékařský předpis; pokud jde o způsob zajištění zásilkového výdeje, odkazuje uvedené ustanovení na již zmíněnou vyhlášku. Ve druhém odstavci § 85 ZoL je pak blíže rozvedeno, co vše je povinna taková lékárna zajistit, a to od zveřejnění informací o zásilkovém výdeji, léčivých přípravků atd., přes náležité balení a dopravu léčivých přípravků, zajištění informační služby až po možnost vrácení dodaného zboží.

38. Prakticky nic z uvedených povinností obviněný podle skutkových závěrů soudů nižších stupňů nesplnil, neprovozoval lékárnu, která by dokonce mohla zajišťovat zásilkový výdej, neoznamoval takové počínání SÚKL, nesplnil povinnosti plynoucí z § 85 ZoL, distribuoval i léčivé přípravky, které nebyly určeny k zásilkovému výdeji apod.. Přesto lze uvést, že se choval jako podnikatel v tomto oboru, že léčivé přípravky nabízel i distribuoval způsobem odpovídajícím zásilkovému výdeji, a to za účelem dosažení zisku, aniž by k tomu měl povolení SÚKL (srov. § 75 odst. 3 ZoL). Sám obviněný přitom ve své výpovědi uvedl (viz odůvodnění rozhodnutí soudu prvního stupně na str. 14), že si byl vědom, že nejedná v souladu se zákonem o léčivech, věděl, že tyto léky jsou na lékařský předpis a že je nesmí distribuovat. Byl si též vědom toho, že vůbec k takové činnosti nemá povolení, stejně tak že taková činnost bude podléhat nějakému (poměrně přísnému) režimu kontroly ze strany orgánů veřejné moci a on se takovému režimu podrobit nechce. Obviněný přitom nepochybně šířil takové produkty, které by mohly být označeny za léčivé přípravky. Nicméně léky označené Viagra a Cialis byly padělky originálních léčivých přípravků, které jsou k distribuci u nás povoleny, avšak nikoli pro zásilkový výdej, další generická léčiva Kamagra, Lovegra, Apcalis, Tadalafil, Tadacip a další, které obviněný nabízel k prodeji, nejsou v České republice a ani v Evropské unii registrovány jako léky, a nemohou být proto obchodovány na českém trhu. Tyto léky však obsahovaly podle vyjádření SÚKL účinné látky sildenafil a tadalafil (srov. zejména na č. l. 212–216, dále pak č. l. 996 a č. l. 1771 trestního spisu), tedy látky, které jsou jinak obsaženy v léčivých přípravcích schválených k distribuci v České republice.

39. Soudy nižších stupňů skutečně náležitě neodůvodnily, proč jednání obviněného posoudily též jako přečin neoprávněného podnikání podle § 251 odst. 1 tr. zákoníku, resp. proč je podle nich přípustný jednočinný souběh tohoto trestného činu a přečinu porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 268 odst. 1 tr. zákoníku, jak na to upozorňoval obviněný i v dovolání. Dovolací soud však na rozdíl od obviněného v takovém právním posouzení soudy nižších stupňů pochybení neshledal, považuje takový jednočinný souběh za možný, protože každé z obou ustanovení chrání jiné právní statky, činnost obviněného by nebyla posouzena komplexně, ze všech úhlů, nebyla by dostatečně vystižena jeho povaha, závažnost a společenská škodlivost, pokud by byla právně kvalifikována pouze jako jeden z uvedených trestných činů.

40. Překážkou podle názoru dovolacího soudu není ani skutečnost, že v případě distribuce padělků léčivých přípravků označených v rozporu se zákonem o ochranných známkách Viagra a Cialis obchodoval vlastně s tzv. res extra commercium, tedy věcí, která nemůže být předmětem obchodování. Předně uvedené padělky měly nějaké účinky, které by se blížily účinkům originálních léčivých přípravků a pro které byly klamanými odběrateli kupovány, v obou padělcích byla totiž obsažena účinná látka sildenafil, ač v originálu léku Viagra jí má být výrazně vyšší množství (namísto 29,1 mg/tbl obsažených v padělcích mají originální léky 100 mg/tbl) a v originálu léku Cialis má být obsažen tadalafil namísto v padělku obsažené účinné látky sildenafil (jíž bylo obsaženo 24,5 mg/tbl). Pro laika ovšem z důvodu vzezření, neoprávněného užití ochranné známky a doprovodné legendy šlo nepochybně o padělky zaměnitelné s originálními léčivými přípravky. Je zřejmé, že s produkty, jež obsahují uvedené účinné látky, které se užívají k farmakologické léčbě erektilní dysfunkce, není možno volně obchodovat, takové léčivé přípravky musejí být předně schváleny k používání v České republice ve smyslu § 8 ZoL, podmínky pro uvedení léčivého přípravku na trh v České republice stanoví především § 25 a následující ZoL [musí jít o léčivý přípravek registrovaný SÚKL nebo registrovaný podle přímo použitelného předpisu Evropské unie ve smyslu nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 726/2004, kterým se stanoví postupy Společenství pro registraci humánních a veterinárních léčivých přípravků a dozor nad nimi a kterým se zřizuje Evropská agentura pro léčivé přípravky].

41. Je tak sice pravdou, jak upozorňoval obviněný v dovolání, že padělky léků Viagra a Cialis nelze distribuovat již jen proto, že jde o padělky, a že ani jeden z dalších přípravků (Kamagra, Lovegra, Apcalis, Tadalafil, Tadacip a další) nebyl registrován, a tudíž určen pro používání na území České republiky, nicméně jde z povahy věci o produkty vydávané za léčivé přípravky, které současně budily zdání pravých a legálně šiřitelných léčivých přípravků na našem území, k čemuž přispíval i obviněný. Pokud by bylo zřejmé, že o Viagru či Cialis nejde, bylo by též zbytečné padělat ochranné známky a vytvářet zdání, že distribuované produkty jimi jsou. Pokud pak obviněný za této situace vstupoval na trh s léčivými přípravky, získával oproti běžným výdejcům léků jistě neoprávněnou výhodu tím, že nerespektoval velmi přísná pravidla, která výrazně omezují volnost ostatním podnikatelům v tomto segmentu trhu a která zároveň je při dodržení veškerých omezujících podmínek poměrně výrazně finančně zatěžují.

42. Není ani možné přijmout argumentaci, že distribuce pro používání na území České republiky neregistrovaných produktů ale obsahujících takové účinné látky, pro které by u legálních a pro používání na území České republiky registrovaných léčivých přípravků nebylo možno provádět jejich zásilkový výdej, již jen z tohoto důvodu nemůže založit neoprávněné podnikání, protože pro takovou činnost není možné získat povolení. V daném případě jde však o to, že obviněný jednal jako podnikatel v dané oblasti nakládání s léčivými přípravky, a sice konkrétně zajišťoval jejich výdej, ač k tomu nebyl oprávněn, jak bylo uvedeno shora. Skutečnost, že jím poskytované léčivé přípravky vůbec nebylo možno tímto způsobem a na území České republiky vydat, jej v tomto směru rozhodně nemůže vyvinit, spíše naopak míru jeho viny zvyšuje, i pokud jde o předmětný trestný čin neoprávněného podnikání. Objektem tohoto trestného činu totiž není jen ochrana rovného trhu a konkurentů na něm, ale též ochrana spotřebitelů, kteří se spoléhají na ochranu ze strany státu, že tímto způsobem budou poskytovat jen prověřené podnikatelské subjekty takové léčivé přípravky, které jsou k tomuto způsobu výdeje určeny. Je proto třeba i prostřednictvím ustanovení o neoprávněném podnikání postihovat takovýto souběžný černý trh s produkty, které jinak za určitých okolností je možno získat i legální cestou (situace totiž v tomto směru není zcela srovnatelná s distribucí drog, jak prováděl srovnání obviněný, protože je zřejmé, že s drogami se podobným způsobem ani za změněných okolností nakládat nesmí).

43. K tomu snad lze doplnit, že názor obviněného o vyloučení jednočinného souběhu trestných činů neoprávněného podnikání podle § 251 tr. zákoníku a porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 268 tr. zákoníku není správný již jen proto, že si lze představit např. situaci, kdy by jeden subjekt (pachatel) mohl najednou provést zásilkový výdej jak originálního léčivého přípravku registrovaného pro používání na území České republiky, tak i léčivého přípravku neregistrovaného, popř. dokonce i padělku originálního léčivého přípravku, pokud by zároveň nebyl subjektem oprávněným k zásilkovému výdeji léčiv. Při takové konstelaci by zřejmě nikdo o smysluplnosti postihu podle obou ustanovení nepochyboval, stejně tak by nepochyboval ani o tom, že jde o jednočinný souběh obou trestných činů (tzv. ideální konkurenci).

44. Z uvedených důvodů považuje Nejvyšší soud závěry soudů nižších stupňů o naplnění znaků trestného činu neoprávněného podnikání za správné. Posouzení jednání obviněného podle uvedeného ustanovení nevylučuje ani současná právní kvalifikace takového jednání jako trestného činu porušení práv k ochranné známce a jiným označením.

45. Vzhledem ke shora zmíněným skutečnostem Nejvyšší soud z podnětu podaného dovolání podle § 265k odst. 1 tr. ř. zrušil rozsudek Krajského soudu v Praze ze dne 29. 9. 2016, sp. zn. 11 To 389/2016, jakož i jemu předcházející rozsudek Okresního soudu Praha-východ ze dne 6. 5. 2016, sp. zn. 1 T 111/2015. Podle § 265k odst. 2 tr. ř. zrušil také všechna další rozhodnutí obsahově navazující na zrušené rozhodnutí, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu. Podle § 265l odst. 1 tr. ř. pak Nejvyšší soud Okresnímu soudu Praha-východ přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.

46. Okresní soud Praha-východ zváží, nakolik je třeba s ohledem na výše uvedené závěry doplnit dokazování, či zda je možno učinit nové rozhodnutí bez takového doplnění pouze s ohledem na stávající důkazy. Na základě řádně provedeného dokazování (při plném respektu k zásadám ovládajícím dokazování, jak plynou z právní úpravy a uznávané judikatury Nejvyššího i Ústavního soudu, zejména pokud jde o tzv. opomenuté důkazy) pak v součinnosti se stranami (zejména státním zástupcem jako veřejným žalobcem) učiní jasné skutkové závěry, a to jak v rovině objektivní, tak i v rovině subjektivní. Tyto své závěry o rozhodných skutkových otázkách následně promítne do formulace skutkové věty tak, aby vyhovovala požadavkům shora rozvedeným (zejména co do popisu subjektivní stránky a do vyjádření odkazu na konkrétní ustanovení mimotrestního předpisu, na který trestní zákoník odkazuje), budou-li mít takové závěry své opodstatnění v provedených důkazech. Takto zjištěný skutek také řádně právně posoudí. Své skutkové závěry vyplývající z řádného vyhodnocení provedených důkazů také přesvědčivě vysvětlí v odůvodnění svého rozhodnutí způsobem odpovídajícím ustanovení § 125 odst. 1 tr. ř. Především stručně vysvětlí, které skutečnosti vzal za prokázané, o které důkazy svá skutková zjištění opřel a jakými úvahami se řídil při hodnocení provedených důkazů, zejména pokud si vzájemně odporují. Z odůvodnění musí být patrno, jak se soud vypořádal s obhajobou, proč nevyhověl návrhům na provedení dalších důkazů a jakými právními úvahami se řídil, když posuzoval prokázané skutečnosti podle příslušných ustanovení zákona v otázce viny a trestu. K tomu je vhodné zachovat i jistou strukturu odůvodnění, z něhož by skutečně mělo být zřejmé, kde je uvedeno hodnocení důkazů, kde jsou uvedeny skutkové závěry a kde je odůvodněna právní kvalifikace skutku (více k tomu srov. odbornou literaturu, např. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní řád I. § 1 až 156. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 1690 a násl.; JELÍNEK, J., ŘÍHA, J., SOVÁK, Z. Rozhodnutí ve věcech trestních. 3. vydání. Praha: Leges, 2015, s. 314 a násl.).

47. Náležitá pozornost při formulaci skutkové věty i při odůvodnění tohoto výroku přitom musí být věnována i druhému skutku, zvláště má-li být právně kvalifikován jako účastenství obviněného na trestném činu jiného, neboť je třeba přesvědčivě zdůvodnit, proč se (hlavní) pachatel dopustil trestného činu, jehož veškeré znaky musejí být naplněny, jakož i proč je v jednání obviněného spatřováno účastenství na něm (zde ve formě návodu), proč jsou naplněny veškeré znaky objektivní i subjektivní této formy účastenství (včetně tzv. dvojího úmyslu, jak bylo uvedeno shora), musí být náležitě odůvodněna i akcesorita účastenství. To platí zvláště za situace, kdy hlavní pachatel nebyl uznán vinným, ale jeho trestní stíhání bylo podmíněně zastaveno (což ale nijak nebrání odsouzení účastníka na takovém trestném činu – srov. rozhodnutí č. 18/2016 Sb. rozh. tr.). Dosavadní odůvodnění druhého výroku o vině (ohledně skutkových závěrů i právní kvalifikace) ze strany soudu prvního stupně v pouhých dvou odstavcích na str. 30 jeho rozsudku (a následně i soudu druhého stupně v jediné větě na str. 12) se zdá být zcela nedostatečné, když i výroková část v tomto směru několikanásobně přesahuje rozsah odůvodnění. Některé okolnosti byly soudy nižších stupňů zcela opomenuty a není zřejmé, k jakým skutkovým závěrům a z jakých důvodů k nim soudy nižších stupňů dospěly a proč jsou tím naplněny veškeré zákonné znaky této formy trestné činnosti. I v této části se opakují chyby, které soudy nižších stupňů obdobně učinily i při formulaci skutkové věty (a následném odůvodnění) skutku uvedeného pod bodem 1) výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně, a sice že neodkázaly na konkrétní mimotrestní normu týkající se ochranných známek, na niž trestní zákoník odkazuje, a že z popisu skutku nevyplývá naplnění znaku zavinění jako prvku subjektivní stránky skutkové podstaty trestného činu porušení práv k ochranné známce a jiným označením podle § 268 tr. zákoníku. To se týká především jednání označené hlavní pachatelky – manželky obviněného Mgr. P. P., na jejíž zavinění ke všem objektivně-deskriptivním znakům a především normativním znakům (zasažení do práv k ochranné známce jiného) nelze z výrokové části ani z odůvodnění vůbec usuzovat, týká se to ovšem i jednání obviněného, neboť pochybná formulace „mohl být minimálně srozuměn“ se i zde opakuje.

48. K tomu je namístě znovu připomenout již shora uvedené teze, že v souladu s judikaturou Ústavního soudu je péče o přesnost popisu skutku uložena právním řádem především státnímu zástupci jako veřejnému žalobci, soudy by se neměly dostat do role pomocníků žaloby, aby zachovaly svou nestrannost (srov. k tomu zevrubně zejména bod 29. a následující odůvodnění tohoto usnesení). To platí zvláště v případě výtky porušení mimotrestní normy, na niž trestní zákoník v blanketní dispozici odkazuje, neboť tuto výtku musí vznést právě žalobce.

49. Nad rámec uvedeného, ač to nebylo obviněným namítáno, je třeba vznést kritickou připomínku zcela nedostatečného odůvodnění výroku o trestu, které nesplňuje parametry ustanovení § 125 odst. 1 tr. ř. Soud prvního stupně na str. 30 až 31 v podstatě zopakoval výrokovou část svého rozhodnutí a nad jeho rámec uvedl jen některé své úvahy týkající se výběru druhu trestu. Jakkoliv byla správná úvaha soudu prvního stupně, že za hospodářské trestné činy je namístě uvažovat o ukládání peněžitého trestu, na což Nejvyšší soud v poslední době apeluje (a to i ohledně typově jiných trestných činů), uložení tohoto druhu trestu soud prvního stupně prakticky nijak neodůvodnil, v odůvodnění znovu uvedl jen to, co je obsahem výroku rozsudku, aniž by vysvětlil, proč dospěl právě k takové výši a počtu denních sazeb, jaké vyplývají z výroku rozsudku, zvláště pak jde-li o hodnoty velmi specifické (465 denních sazeb po 215 Kč). Současně je z výsledné částky (100 000 Kč), která navíc neodpovídá součinu výše a počtu denních sazeb (99 975 Kč), ale jde o sumu zaokrouhlenou nejen na desítky, ale dokonce na stovky tisíc korun českých, zcela zjevně patrné, že pro soud prvního stupně nebyl určující zákonodárcem v roce 2009 zvolený přístup ke stanovení výše peněžitého trestu pomocí tzv. denních sazeb, ale že je pro něj určující celková výměra, kterou pak (zde dokonce chybně) rozpočítá na tzv. denní sazby (neboli postup zcela obrácený oproti tomu, jaký žádá zákonodárce). Takový přístup budí oprávněné pochybnosti, zvláště není-li soudem prvního stupně vůbec uvedeno, jakými úvahami se řídil při určování počtu a výše denních sazeb, ač mu to zákon ukládá (především § 125 odst. 1 tr. ř. ve spojení s § 67 a § 68 tr. zákoníku). Zjevnou chybu v počtech napravil odvolací soud tím, že znovu rozhodl o uložení peněžitého trestu, do výroku uvedl pouze počet a výši denních sazeb, ovšem již nikoli celkovou jeho výměru, naprostou absenci odůvodnění těchto hodnot, které mají být stanoveny zejména podle pravidel uvedených v § 68 odst. 3 tr. zákoníku, a vlastně i nedostatek odůvodnění výběru tohoto druhu trestu však vůbec nenapravil. V této části jsou rozsudky soudů nižších stupňů nepřesvědčivé a nepřezkoumatelné.

50. Nejvyšší soud v tomto směru upozorňuje, že peněžitý trest se vyměřuje v tzv. denních sazbách, a to ve dvou oddělených krocích. Nejprve se v souladu s § 68 odst. 3 tr. zákoníku a v zákonem stanovených rozpětích podle § 68 odst. 1 a 2 tr. zákoníku stanoví počet denních sazeb s přihlédnutím k povaze a závažnosti spáchaného trestného činu, poté se stanoví výše jedné denní sazby se zřetelem k osobním a majetkovým poměrům pachatele, přičemž se vychází zpravidla z čistého příjmu, který pachatel má nebo by mohl mít průměrně za jeden den. Celková výměra peněžitého trestu je dána součinem (multiplikací) počtu denních sazeb a jejich výše. Postup, jakým soud vzhledem k uvedeným zákonným kritériím dospěl k těmto jednotlivým hodnotám (počtu a výši denních sazeb), je třeba náležitě a způsobem nevzbuzujícím pochybnosti vysvětlit v odůvodnění rozsudku. Naopak je nepřípustné, aby byla soudem nejprve určena výsledná výše peněžitého trestu, kterou by pak soud následně rozpočítal na jednotlivé denní sazby.

51. Okresní soud Praha-východ tedy za součinnosti stran, zejména pak státního zástupce, vyjasní, jaká jsou skutková tvrzení, zda a jakými důkazy jsou prokázána, bude-li třeba, dokazování v potřebném rozsahu doplní, resp. vypořádá se s návrhy na doplnění dokazování, skutkové závěry pak převede do řádné formulace skutkové věty výrokové části rozsudku, takto zjištěný skutek také při respektování uznávané judikatury a shora rozvedených závazných právních názorů právně kvalifikuje a případně rozhodne o trestu nebo vysloví další potřebné výroky.