Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24.04.2018, sp. zn. 21 Cdo 5948/2017, ECLI:CZ:NS:2018:21.CDO.5948.2017.1

I. Dosavadní průběh řízení

1. Žalobkyně se žalobou podanou dne 30. 8. 2016 u Obvodního soudu pro Prahu 6 domáhala, aby byla žalované uložena povinnost „upustit od diskriminačního chování vůči žalobkyni“, „poskytnout žalobkyni formou doporučeného dopisu omluvu ve znění, které v žalobě specifikovala“, zaplatit žalobkyni „přiměřené zadostiučinění“ ve výši 282 302 Kč a náhradu škody (majetkové újmy) ve výši 404 322 Kč. Žalobu odůvodnila zejména tím, že od roku 1997 je vojákyní z povolání a do konce roku 2009 byla považována za jednu z nejlepších pracovnic. Od 1. 1. 2010 však došlo ve vojenském zařízení, kde vykonávala službu, k reorganizaci, resp. ke změnám v osobách nadřízených, které „odstartovaly“ projevy diskriminace vůči její osobě. Na základě velmi obsáhlého výčtu situací, kterým byla v letech 2010 až 2012 vystavena, žalobkyně dovozovala, že u ní došlo k přímé diskriminaci, obtěžování a pronásledování ze strany nadřízených a některých spoluzaměstnanců (žalobkyně byla mj. pomlouvána, bezdůvodně kritizována a slovně osočována, byla jí bezdůvodně zrušena řádná dovolená, byla znevýhodňována ve výměně služeb, nebyly jí přiznány odměny, bylo jí „poníženo“ její osobní hodnocení) a také k vydání pokynů k diskriminaci (vč. navádění k diskriminaci a zastrašování), když vyšší nadřízení podněcovali a přesvědčovali přímé nadřízené žalobkyně, aby zneužili své pravomoci a diskriminovali ji. K 31. 12. 2012 bylo její pracovní místo u VZ P. zrušeno a žalobkyně byla donucena přejít do nového místa výkonu služby v Č., což mělo vyřešit stávající situaci. Nestalo se tak však zcela a důsledky diskriminace a šikany v určitém ohledu pokračují a projevují se dodnes. Kromě upuštění od diskriminace, omluvy a „přiměřeného zadostiučinění“ v penězích žalobkyně požadovala též náhradu škody (majetkové újmy) spočívající v rozdílu osobního příplatku ve výši 1 300 Kč za 30 měsíců, kterého by dosahovala, kdyby nebyla donucena odejít na nové systemizované místo v Č., v nákladech na bydlení a cestovních výdajích souvisejících s dojížděním do Č., a v nákladech na léky předepsané z důvodu jejího špatného zdravotního stavu způsobeného diskriminací a šikanou.

2. Obvodní soud pro Prahu 6 usnesením ze dne 31. 1. 2017, č. j. 8 C 256/2016-36b řízení zastavil s tím, že po právní moci tohoto usnesení bude věc postoupena ministru obrany, a rozhodl, že žalobkyně je povinna zaplatit žalované na náhradě nákladů řízení 300 Kč. Vyslovil názor, že nárok žalobkyně vyplývající ze služebního poměru vojáka z povolání „má svůj základ ve vztazích práva veřejného“, a že proto podle ustanovení § 7 odst. 3 o. s. ř. může být dána pravomoc soudu k projednání a rozhodnutí této věci, jen stanoví-li to zákon. Pravomoc činit právní úkony v řízení ve věcech služebního poměru však zákon o vojácích z povolání svěřuje služebním orgánům a upravuje též postup těchto orgánů v rámci řízení ve věcech služebního poměru, včetně opravných prostředků. Žalobkyně tedy měla svůj nárok uplatnit u příslušného služebního orgánu, který je povinen o něm rozhodnout. Teprve pravomocné rozhodnutí služebního orgánu by bylo případně přezkoumatelné soudem, nikoli však v soudnictví civilním, ale ve smyslu ustanovení § 65 s. ř. s. ve správním soudnictví. Projednání a rozhodnutí v dané věci tedy brání nedostatek podmínky řízení (nedostatek pravomoci soudu), který nelze odstranit, a proto muselo být řízení zastaveno a věc postoupena nejvyššímu ze služebních orgánů, který je příslušným stanovit, který ze služebních orgánů v rámci organizační struktury ozbrojených sil ČR věc v dalším řízení projedná a rozhodne.

3. K odvolání obou účastníků Městský soud v Praze usnesením ze dne 27. 7. 2017, č. j. 30 Co 207/2017-49 usnesení soudu prvního stupně potvrdil a rozhodl, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů odvolacího řízení. Odvolací soud s poukazem na příslušná ustanovení občanského soudního řádu, zákoníku práce a zákona o vojácích z povolání ve shodě se soudem prvního stupně dospěl k závěru, že služební poměr vojáka z povolání „není postaven na roveň poměru pracovnímu, nejde o soukromoprávní vztah a nedostatek pravomoci soudu dovodila judikatura nejen ve věcech vzniku, změny a zániku služebního poměru, ale i ve věcech s takovým poměrem souvisejících“. Ve věcech služebního poměru vojáků z povolání je zákonem svěřena rozhodovací pravomoc služebním orgánům, „přičemž zákon o vojácích z povolání žádnou výjimku obdobnou ustanovení § 77 odst. 9 zákona č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, neobsahuje“, a proto „je třeba uzavřít, že ve věci diskriminace žalobkyně bez ohledu na to, jakého nároku se domáhá, bude rozhodovat ministr obrany“. Z tohoto pohledu není podle názoru odvolacího soudu rozhodné, že ustanovení § 145 zákona o vojácích z povolání výslovně nezmiňuje nemajetkovou újmu či zadostiučinění. Podle zmíněného ustanovení se v řízení ve věcech služebního poměru rozhoduje o náhradě škody podle tohoto zákona, a proto „pojem škoda je třeba vykládat šířeji, tedy jako pojem zahrnující jak majetkovou, tak nemajetkovou újmu“. Úprava služebního poměru vojáků z povolání „je úprava kodexová, komplexní a není žádného důvodu rozhodování o nároku žalobkyně bez výslovného ustanovení v daném zákoně z rozhodovací pravomoci služebních orgánů odnímat“. Soud prvního stupně proto „nepochybil, pokud uzavřel, že není dána pravomoc soudu k rozhodnutí o nároku žalobkyně“.

II.
Dovolání a vyjádření k němu

4. Proti tomuto usnesení odvolacího soudu podala žalovaná dovolání. Namítala, že odvolací soud nesprávně dovodil, že zákon o vojácích z povolání dopadá i na případy náhrady nemajetkové újmy ve věcech diskriminace vojáka, a že proto rozhodování o této újmě spadá do pravomoci služebních orgánů. Podle jejího názoru jde o závěr, který je v rozporu s principem legality, neboť zákon o vojácích z povolání v ustanovení § 145 taxativně uvádí, ve kterých věcech služební orgán rozhoduje, přičemž pravomoc rozhodovat o nemajetkové újmě či zadostiučinění (ve věcech diskriminace) služebnímu orgánu svěřena není. Neobstojí přitom poukaz odvolacího soudu na zákon č. 361/2003 Sb., který v § 170 stanoví naopak taxativní výčet řízení, na která se řízení ve věcech služebního poměru nevztahuje, přičemž rozhodování o nemajetkové újmě v tomto výčtu uvedeno není. V zákoně o vojácích z povolání navíc vůbec není řešena náhrada nemajetkové újmy ani zadostiučinění (nelze ji bez dalšího podřazovat pod pojem náhrady škody), a tedy i z tohoto důvodu je třeba, aby o tvrzeném nároku žalobkyně s ohledem na ustanovení § 10 odst. 1 antidiskriminačního zákona ve spojení s ustanovením § 7 odst. 3 o. s. ř. rozhodoval obecný soud. Pro správní rozhodnutí o náhradě nemajetkové újmy není podle mínění dovolatelky v příslušných zákonech obsažena potřebná právní úprava, v důsledku čehož by takové rozhodnutí bylo v rozporu s Listinou základních práv a svobod. Navrhla, aby dovolací soud napadené usnesení odvolacího soudu „zrušil nebo změnil“.

III.
Přípustnost dovolání

5. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§ 10a občanského soudního řádu) projednal dovolání žalobce podle zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění účinném do 29. 9. 2017 (dále jen „o. s. ř.“), neboť dovoláním je napadeno usnesení odvolacího soudu, které bylo vydáno přede dnem 30. 9. 2017 (srov. čl. II bod 2 zákona č. 296/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 292/2013 Sb., o zvláštních řízeních soudních, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony). Po zjištění, že dovolání proti pravomocnému usnesení odvolacího soudu bylo podáno oprávněnou osobou (účastníkem řízení) ve lhůtě uvedené v ustanovení § 240 odst. 1 o. s. ř. a že jde o rozhodnutí, proti kterému je dovolání přípustné podle ustanovení § 237 o. s. ř., neboť otázka pravomoci soudu pro rozhodnutí ve věcech služebního poměru vojáků z povolání vyplývající z porušení práva na rovné zacházení nebo zákazu diskriminace nebyla dosud v rozhodovací praxi dovolacího soudu řešena, přezkoumal napadené usnesení ve smyslu ustanovení § 242 o. s. ř. bez nařízení jednání (§ 243 odst. 1 věta první o. s. ř.) a dospěl k závěru, že dovolání žalované je částečně opodstatněné.

IV.
Důvodnost dovolání

6. Soudy v občanském soudním řízení projednávají a rozhodují spory a jiné právní věci, které vyplývají z poměrů soukromého práva, pokud je podle zákona neprojednávají a nerozhodují o nich jiné orgány. Jiné věci projednávají a rozhodují soudy v občanském soudním řízení, jen stanoví-li to zákon (srov. § 7 odst. 1 a 3 o. s. ř.).

7. V posuzované věci se žalobkyně žalobou podanou u soudu dne 30. 8. 2016 domáhá, aby byla žalované uložena povinnost „upustit od diskriminačního chování vůči žalobkyni“, povinnost „poskytnout žalobkyni formou doporučeného dopisu omluvu ve znění, které v žalobě specifikovala“, dále povinnost zaplatit žalobkyni náhradu nemajetkové újmy ve výši 282 302 Kč (kterou žalobkyně nepřesně označuje jako „přiměřené zadostiučinění“) a konečně povinnost zaplatit žalobkyni náhradu škody (majetkové újmy) ve výši 404 322 Kč. Uvedených nároků se žalobkyně domáhá z důvodu, že v rámci jejího služebního poměru vojákyně z povolání došlo ve vztahu k její osobě k porušení práva na rovné zacházení a k diskriminaci, včetně zneužívání výkonu práv a povinností vyplývajících ze služebního poměru k její újmě a ponižování její důstojnosti (šikany).

8. V soudní praxi je obecně ve vztahu ke služebně právním vztahům přijímán názor (srov. např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 18. 11. 2003 sp. zn. 21 Cdo 1553/2003 nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 5. 1998 sp. zn. 2 Cdon 949/97, uveřejněné v časopise Soudní judikatura roč. 1998, č. 22, pod poř. č. 162, které zmiňuje i odvolací soud), že služební poměr vojáka z povolání (stejně jako služební poměr policisty či jiných příslušníků bezpečnostních sborů) je svojí povahou typickým právním poměrem státně zaměstnaneckým, veřejnoprávním a po celou dobu svého průběhu se výrazně odlišuje od poměru pracovního, který je naopak poměrem soukromoprávním. Vzájemné vztahy účastníků tohoto poměru – jak z toho též soudy obou stupňů správně vycházejí – se vyznačují tím, že jeden účastník (stát) vystupuje vůči druhému jako nositel veřejné svrchované moci, a tím jako silnější subjekt, který druhému subjektu může jednostranně zakládat jeho práva. Tato veřejnoprávní povaha je příznačná pro vzájemné vztahy účastníků služebního poměru jako celku a nemůže na ní ničeho změnit ani způsob, jakým žalobkyně své požadavky procesně uplatnila. Na tomto právním názoru dovolací soud i nadále setrvává a neshledává žádné důvody k jeho změně.

9. Protože za tohoto stavu se v posuzovaném případě – jak k tomu dospívá i odvolací soud – nejedná o věc vyplývající z poměrů soukromého práva ve smyslu ustanovení § 7 odst. 1 o. s. ř., může být dána pravomoc soudu k projednání a rozhodnutí této věci ve smyslu ustanovení § 7 odst. 3 o. s. ř., jen stanoví-li to zákon.

10. Řízení ve věcech služebního poměru vojáků z povolání upravuje zákon č. 221/1999 Sb., o vojácích z povolání, který nabyl účinnosti dnem 1. 12. 1999 (dále též jen „zákon o vojácích z povolání“), tím způsobem, že pravomoc činit právní úkony ve věcech služebního poměru jménem České republiky svěřuje služebním orgánům, kterými jsou prezident republiky, ministr obrany a v rozsahu určeném rozkazem prezidenta nebo rozkazem ministra velitelé, náčelníci, ředitelé a jiní vedoucí zaměstnanci (srov. § 2 odst. 2 tohoto zákona). Do 30. 9. 2009 zákon o vojácích z povolání podrobně vymezoval v Části deváté v ustanoveních § 144 až 158 postup uvedených orgánů v rámci řízení ve věcech služebního poměru, včetně opravných prostředků, aniž by výslovně stanovil, v jakých konkrétních případech služební orgán rozhoduje. Judikatura dovolacího soudu se proto v té době ustálila v názoru, že služební orgán nerozhoduje toliko ve věcech, které postrádají časový, místní a zejména věcný (vnitřní účelový) poměr k výkonu služby vojáka (k tomu srov. například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 10. 2014 sp. zn. 21 Cdo 1182/2013 nebo usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 4. 2007 sp. zn. 21 Cdo 1713/2006). Z pohledu zákonodárce (jak vyplývá z důvodové zprávy k zákonu č. 272/2009 Sb.) však tato právní úprava nedostatečně vymezovala předmět řízení ve věcech služebního poměru, tento stav komplikoval rozhodování služebních orgánů a velmi často vedl k problémům při řešení soudních sporů. Proto s účinností od 1. 10. 2009 novelou provedenou zákonem č. 272/2009 Sb. byla Část devátá zákona o vojácích z povolání, označená pod marginální rubrikou „Rozhodování ve věcech služebního poměru“, zcela přepracována tak, že nově byly v ustanovení § 145 pod písm. a) až k) taxativně vymezeny případy, o nichž se rozhoduje v řízení ve věcech služebního poměru, a podrobná úprava postupu služebního orgánu byla vypuštěna s tím, že není-li stanoveno jinak, platí pro řízení ve věcech služebního poměru správní řád (srov. § 144 zákona č. 221/1999 Sb. ve znění od 1. 10. 2009). Tento taxativní výčet byl následně dále rozšířen (novelami provedenými zákony č. 122/2012 Sb. a č. 332/2014 Sb.), jednoznačně s cílem nadále zachovat stav, kdy je zcela přesně vymezeno, na které oblasti (případy) se Část devátá zákona o vojácích z povolání vztahuje. V těchto případech rozhoduje služební orgán a návrh (žalobu) na přezkoumání rozhodnutí služebního orgánu soudem je možno podat až po vyčerpání řádných opravných prostředků podle ustanovení § 81 a násl., § 152 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, a to do dvou měsíců od doručení rozhodnutí [srov. § 65, § 68 písm. a), § 72 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní].

11. Podle ustanovení § 145 odst. 1 písm. c) zákona č. 221/1999 Sb., o vojácích z povolání, ve znění zákona č. 272/2009 Sb., se v řízení ve věcech služebního poměru rozhoduje o náhradě škody podle tohoto zákona. Zákon o vojácích z povolání obsahuje v Části sedmé pod marginální rubrikou „Náhrada škody“ hmotněprávní ustanovení o odpovědnosti státu za škodu způsobenou vojákovi (srov. § 112 a násl. tohoto zákona), která komplexně vymezují zákonné předpoklady jednotlivých druhů odpovědnosti státu za škodu (včetně předpokladů obecné odpovědnosti státu za škodu způsobenou vojákovi), podmínky zproštění se této odpovědnosti (srov. § 126 tohoto zákona) a také rozsah, případně výši poskytnuté náhrady škody. Škodou podle tohoto zákona se přitom rozumí jakákoliv majetková újma způsobená vojákovi při výkonu služby, v přímé souvislosti s ním nebo pro výkon služby porušením právní povinnosti (srov. § 112 a § 127 tohoto zákona). O ucelenosti a samostatnosti právní úpravy odpovědnosti státu za škodu způsobenou vojákovi vymezené v Části sedmé, Hlavě II. a III. zákona č. 221/1999 Sb. (a o „vůli“ zákonodárce v tomto směru) nepochybně svědčí to, že dnem 1. 12. 1999, kdy nabyl účinnosti zákon č. 221/1999 Sb., bylo současně zrušeno (zákonem č. 225/1999 Sb.) ustanovení § 206 odst. 2 zák. práce, které stanovilo, že ustanovení § 187 až 205c zák. práce (o odpovědnosti zaměstnavatele za škodu způsobenou zaměstnanci) se vztahují též na příslušníky ozbrojených sil v činné službě.

12. Z uvedeného vyplývá, že o náhradě škody (majetkové újmy) způsobené vojákovi, která se pohybuje v mezích hmotněprávních ustanovení uvedených v Části sedmé zákona o vojácích z povolání, rozhoduje služební orgán, jehož postup v příslušném řízení subsidiárně upravuje správní řád. Z tohoto důvodu pravomoc k projednání a rozhodnutí o nároku žalobkyně na náhradu škody (majetkové újmy) ve výši 404.322,- Kč, která jí měla vzniknout při výkonu služby, resp. v přímé souvislosti s ním, v důsledku závadného jednání nadřízených (ve kterém žalobkyně spatřuje projevy diskriminaci a šikany), na základě žaloby podle ustanovení § 80 písm. b) o. s. ř. zákon nesvěřuje soudu ani ve smyslu ustanovení § 7 odst. 3 o. s. ř. Projednání a rozhodnutí o tomto nároku žalobkyně tedy brání nedostatek podmínky řízení (nedostatek pravomoci soudu), který nelze odstranit (§ 104 odst. 1 o. s. ř.).

13. Vzhledem k tomu, že v části, v níž bylo rozhodnuto o nároku žalobkyně na náhradu škody ve výši 404 322 Kč, je napadené usnesení odvolacího soudu věcně správné, a protože nebylo zjištěno, že by usnesení odvolacího soudu bylo postiženo některou z vad uvedených v ustanovení § 229 odst. 1 o. s. ř., § 229 odst. 2 písm. a) a b) o. s. ř. nebo v § 229 odst. 3 o. s. ř. anebo jinou vadou, která by mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, Nejvyšší soud dovolání žalované v této části podle ustanovení § 243d písm. a) o. s. ř. zamítl.

14. Opodstatněné je však dovolání žalované proti usnesení odvolacího soudu v části, v níž bylo rozhodnuto o ostatních nárocích žalobkyně.

15. Zde odvolací soud ve svých úvahách nepřihlédl náležitě k tomu, že rozhodování o nárocích vojáka vyplývajících z porušení práva na rovné zacházení a zákazu diskriminace, je-li požadována ochrana před diskriminací, nepeněžitá kompenzace (zadostiučinění) či peněžitá náhrada nemajetkové újmy, nebylo od 1. 10. 2009 (a ani doposud není) zákonodárcem uvedeno v taxativním výčtu případů vyjmenovaných v ustanovení § 145 zákona o vojácích z povolání, na které se vztahuje Část devátá tohoto zákona (a v nichž tedy rozhoduje služební orgán). Tuto situaci nelze překlenout výkladem, podle kterého za škodu podle zákona č. 221/1999 Sb. (o jejíž náhradě – jak bylo uvedeno výše – vždy rozhoduje služební orgán) lze bez dalšího považovat též nemajetkovou újmu, jejíž náhradu voják požaduje z důvodu porušení práva na rovné zacházení a zákazu diskriminace. Podle právní teorie i soudní praxe se škodou rozumí újma, která nastala v majetkové sféře poškozeného, a je objektivně vyjádřitelná (vyčíslitelná) všeobecným ekvivalentem, tj. penězi. Zákon o vojácích z povolání přitom počítá s náhradou skutečné škody (srov. § 127 odst. 1 tohoto zákona), kterou se rozumí újma spočívající ve zmenšení majetkového stavu poškozeného a reprezentující majetkové hodnoty, které by bylo nutno vynaložit, aby došlo k uvedení věci do předešlého stavu. Z toho je zřejmé, že pojem škoda obsažený v zákoně o vojácích z povolání je obecně třeba chápat jako majetkovou újmu poškozeného. V jiné formě (v podobě nemajetkové újmy) jej lze chápat pouze tam, kde to tento zákon výslovně stanoví [např. přiznává-li vojákovi v případě služebního úrazu či nemoci z povolání nárok na náhradu za bolest a za ztížení společenského uplatnění – srov. § 116 písm. c) a d) tohoto zákona]. Vzhledem k tomu, že zákon o vojácích z povolání neobsahuje výslovnou (speciální) úpravu náhrady nemajetkové újmy (příp. zadostiučinění) vyplývající z porušení práva na rovné zacházení a zákazu diskriminace, dovolatelka důvodně namítá, že o těchto nárocích vojáka s ohledem na princip legality není oprávněn rozhodnout služební orgán, neboť zákon o vojácích z povolání (ani jiný právní předpis) mu tuto pravomoc nesvěřuje.

16. Opačný závěr nelze dovozovat – jak to činí odvolací soud – ani z toho, že „zákon o vojácích z povolání neobsahuje žádnou výjimku z rozhodovací pravomoci služebních orgánů, obdobnou ustanovení § 77 odst. 9 zákona č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů“. Jak již bylo uvedeno výše, rozhodování ve věcech služebního poměru vojáků z povolání je podle zákona č. 221/1999 Sb., o vojácích z povolání, ve znění účinném od 30. 9. 2009, založeno na principu taxativního (pozitivního) výčtu případů, v nichž rozhoduje služební orgán. Naproti tomu zákon č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, ode dne 1. 1. 2007, kdy nabyl účinnosti, vymezuje pravomoc služebního orgánu rozhodovat ve věcech služebního poměru příslušníků bezpečnostních sborů opačným způsobem, tedy taxativním (negativním) výčtem případů, na které se rozhodování ve věcech služebního poměru nevztahuje (srov. § 171 tohoto zákona). Nelze proto na posuzovanou věc aplikovat závěry dovolacího soudu vyslovené v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 19. 12. 2016 sp. zn. 21 Cdo 2686/2015, které vycházejí z právní úpravy založené na odlišných principech.

17. Uvedená situace však neznamená, že zde není orgán, který by měl pravomoc o ostatních nárocích žalobkyně rozhodnout.

18. Řešení lze nalézt v zákoně č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon). Smyslem a účelem tohoto zákona, který nabyl účinnosti dnem 1. 9. 2009, je vytvoření jednotné právní úpravy práva na rovné zacházení a ochranu před diskriminací a zajištění stejného standardu pro všechny oběti nerovného zacházení a diskriminace v právních vztazích vyjmenovaných v ustanovení § 1 odst. 1, kde se pod písm. c) výslovně uvádí, že tento zákon „blíže vymezuje právo na rovné zacházení a zákaz diskriminace ve věcech pracovních, služebních poměrů a jiné závislé činnosti, včetně odměňování“. V ustanoveních § 2 až 6 tento zákon definuje základní pojmy jako přímá a nepřímá diskriminace, obtěžování, sexuální obtěžování, pronásledování, pokyn k diskriminaci, navádění k diskriminaci, a stanoví, co se rozumí nerovným zacházením a jaké jsou přípustné formy rozdílného zacházení. Ustanovení § 10 antidiskriminačního zákona pak vymezuje právní prostředky ochrany fyzické osoby před diskriminací.

19. Podle ustanovení § 10 odst. 1 antidiskriminačního zákona dojde-li k porušení práv a povinností vyplývajících z práva na rovné zacházení nebo k diskriminaci, má ten, kdo byl tímto jednáním dotčen, právo se u soudu zejména domáhat, aby bylo upuštěno od diskriminace, aby byly odstraněny následky diskriminačního zásahu a aby mu bylo dáno přiměřené zadostiučinění.

20. Podle ustanovení § 10 odst. 2 antidiskriminačního zákona pokud by se nejevilo postačujícím zjednání nápravy podle odstavce 1, zejména proto, že byla v důsledku diskriminace ve značné míře snížena dobrá pověst nebo důstojnost osoby nebo její vážnost ve společnosti, má též právo na náhradu nemajetkové újmy v penězích. Výši náhrady podle odstavce 2 určí soud s přihlédnutím k závažnosti vzniklé újmy a k okolnostem, za nichž k porušení práva došlo (§ 10 odst. 3).

21. Jak vyplývá z důvodové zprávy k antidiskriminačnímu zákonu, zákonodárce z důvodu efektivity volil tento jednotný zákon namísto toho, aby novelizoval (a následně v budoucnu byl nucen novelizovat) velký počet právních předpisů, v jejichž rámci je nutné zajistit rovné zacházení a ochranu před diskriminací, mezi kterými výslovně jmenoval i zákon o vojácích z povolání. Antidiskrimanční zákon je proto vůči ostatním právním předpisům upravujícím rovné zacházení a zákaz diskriminace (včetně zákona o vojácích z povolání) ve vztahu subsidiarity, tedy slouží jako obecný právní předpis a ostatní právní předpisy upravující rovné zacházení a zákaz diskriminace jsou k němu ve vztahu speciálním; v případě rozporu se použijí přednostně a naopak, pokud určité právo či povinnost neupravují, použije se právní úprava obsažená v antidiskriminačním zákoně. Uvedené je třeba mít na zřeteli při posouzení otázky, který orgán rozhoduje ve věcech služebního poměru vojáků z povolání vyplývajících z porušení práva na rovné zacházení nebo zákazu diskriminace, jsou-li uplatněny jiné nároky než náhrada škody (majetkové újmy). Zákon o vojácích z povolání v tomto směru žádné zvláštní (speciální) ustanovení neobsahuje, ani v rámci taxativního výčtu uvedeného v ustanovení § 145 nesvěřuje tuto pravomoc služebnímu orgánu. V ustanovení § 2 odst. 5 toliko vymezuje nároky, kterých se voják může domáhat v souvislosti s nerovným zacházením či nežádoucím sexuálním chováním při výkonu služby, aniž by současně stanovil, u kterého orgánu se lze těchto nároků domáhat. Za tohoto stavu tedy připadá v úvahu použití obecné úpravy obsažené v ustanovení § 10 odst. 1 antidiskriminačního zákona, která dává diskriminované osobě (či oběti nerovného zacházení) právo obrátit se v tomto směru na nezávislý (obecný) soud.

22. Dovolací soud proto dospěl k závěru, že ve věcech služebního poměru vojáků z povolání vyplývajících z porušení práva na rovné zacházení nebo zákazu diskriminace, je-li vojákem požadován jiný nárok (jiné nároky) než náhrada škody (majetkové újmy), je podle ustanovení § 10 odst. 1 antidiskriminačního zákona dána pravomoc soudu.

23. V této souvislosti dovolací soud považuje za vhodné se vyjádřit též ke hmotněprávní úpravě této problematiky obsažené v zákoně o vojácích z povolání. Zde je třeba mít na zřeteli, že přijetí antidikriminačního zákona znamenalo ukončení novelizací ostatních (zvláštních) právních předpisů upravujících rovné zacházení a zákaz diskriminace. Z tohoto důvodu zůstala současná právní úprava této problematiky v poměrech vojáků z povolání, obsažená v ustanoveních § 2 odst. 3 až 6 zákona č. 221/1999 Sb., o vojácích z povolání, (ve srovnání s právní úpravou obsaženou v antidiskriminačním zákoně) v některých ohledech neúplná a zastaralá. Na straně jedné sice zvlášť upravuje ochranu vojáka před zneužíváním práv a povinností vyplývajících ze služebních vztahů k jeho újmě nebo k ponižování jeho důstojnosti a před postihem či znevýhodněním proto, že se zákonným způsobem domáhá svých práv a nároků vyplývajících ze služebního poměru (srov. § 2 odst. 4 a 6 zákona o vojácích z povolání), a také upravuje navíc určité diskriminační důvody (srov. § 2 odst. 3 zákona o vojácích z povolání), na straně druhé je však právo vojáka na rovné zacházení a zákaz diskriminace vymezeno neúplně a právní prostředky ochrany před diskriminací nedostatečně. Zákon o vojácích z povolání v ustanovení § 2 odst. 5 poskytuje vojákům prostředky právní ochrany pouze pro případ, že dojde ve služebním vztahu k porušení práv a povinností vyplývajících z rovného zacházení s vojáky nebo k nežádoucímu sexuálnímu chování při výkonu služby; diskriminace zde zmíněna není. Voják se přitom může domáhat jen toho, aby bylo upuštěno od tohoto jednání a aby byly odstraněny důsledky tohoto jednání; právo na přiměřené zadostiučinění a náhradu nemajetkové újmy mu zákon o vojácích z povolání nepřiznává. V tomto směru je proto třeba použít obecnou úpravu obsaženou v antidiskriminačním zákoně, neboť s ohledem na jeho snahu zajistit stejný standard pro všechny oběti nerovného zacházení a diskriminace bez ohledu na to, z jakého důvodu a v jakém z právních vztahů vyjmenovaných v ustanovení § 1 odst. 1 k diskriminaci došlo, není důvod k tomu, aby vojáci z povolání měli nižší míru ochrany než ostatní.

24. Z uvedeného vyplývá, že dovoláním napadené usnesení odvolacího soudu v části, v níž bylo rozhodnuto o nárocích žalobkyně na upuštění od diskriminace, na omluvu a na náhradu nemajetkové újmy ve výši 282 302 Kč, není správné. Protože nejsou podmínky pro zastavení dovolacího řízení, pro odmítnutí dovolání, pro zamítnutí dovolání a ani pro změnu usnesení odvolacího soudu, Nejvyšší soud usnesení odvolacího soudu v této části zrušil (§ 243e odst. 1 o. s. ř.). Vzhledem k tomu, že důvody, pro které bylo zrušeno usnesení odvolacího soudu, platí také na usnesení soudu prvního stupně, zrušil Nejvyšší soud v odpovídajícím rozsahu i toto rozhodnutí a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení (§ 243e odst. 2 věta druhá o. s. ř.).