Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 18.01.2001, sp. zn. 11 Tz 276/2000, ECLI:CZ:NS:2001:11.TZ.276.2000.1

Nejvyšší soud k stížnosti pro porušení zákona zrušil usnesení vyšetřovatele Policie České republiky, Obvodního úřadu vyšetřování pro Prahu 4, ze dne 11. 5. 2000 čvs. OV4-2834/40-HR-98 a vyšetřovateli Policie České republiky, Obvodního úřadu vyšetřování pro Prahu 4, přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.

Z o d ů v o d n ě n í :

Opatřením vyšetřovatele Policie České republiky, Obvodního úřadu vyšetřování pro Prahu 4, bylo J. M., B. Š., Mgr. J. D. a F. D. sděleno obvinění pro skutek spočívající v tom, že dne 13. 3. 1998 bez vědomí zakladatele a jediného společníka společnosti N. – NMN B., s. r. o., rakouské společnosti N. – NMN A. G., m. b. H., převedli všech 30 kusů akcií společnosti C. A. B., a. s., jež byla majetkem společnosti N. – NMN, na společnost B. CMB, s. r. o., se sídlem v P., a to tak, že dne 18. 12. 1997 jednatel společnosti N. – NMN B., s. r. o., J. M. zplnomocnil B. Š. k převodu akcií a dne 13. 3. 1998 společnost N. – NMN B., s. r. o., zastoupená B. Š. na jedné straně a společnost B. CMB, s. r. o., na straně druhé, jejímž jediným společníkem byl F. D., zastoupená JUDr. S. Č., uzavřely smlouvu o převodu akcií C. A. B., a. s. Přitom zakladateli a společníky společnosti B. CMB, s. r. o., byli J. M. a Mgr. J. D., kteří společnost převedli dne 15. 12. 1997 na F. D. Uvedeným jednáním obvinění způsobili společnosti N. – NMN A. G., m. b. H., se sídlem G., Rakousko, škodu ve výši minimálně 15 000 000 Kč. Uvedený skutek byl při sdělení obvinění kvalifikovaný u J. M. a B. Š. jako trestný čin porušování povinnosti při správě cizího majetku podle § 255 odst. 1, 3 tr. zák. ve spolupachatelství podle § 9 odst. 2 tr. zák. a u Mgr. J. D. a F. D. jako trestný čin porušování povinnosti při správě cizího majetku podle § 255 odst. 1, 3 tr. zák., spáchaný formou účastenství podle § 10 odst. 1 písm. c) tr. zák. Po provedeném dokazování rozhodl vyšetřovatel dne 11. 5. 2000 tak, že usnesením toto stíhání zastavil podle § 172 odst. 1 písm. b) tr. ř., neboť skutek není trestným činem a není důvod k postoupení věci.

Proti tomuto pravomocnému rozhodnutí podal v neprospěch všech obviněných ministr spravedlnosti stížnost pro porušení zákona. Ve stížnosti pro porušení zákona ministr spravedlnosti poukazuje na to, že vyšetřovatel napadeným rozhodnutím rozhodl po tom, co dospěl k závěru, že nebyla vyvrácena obhajoba obviněných J. M. a B. Š., že jednali s vědomím poškozené společnosti, resp. jejich zmocněných zástupců manželů S., a že prodejem akcií nevznikla žádná škoda.

Při hodnocení důkazů vycházel vyšetřovatel z výpovědí všech obviněných, pokud uvedli, že Z. S., společník zakladatele v Rakousku, ústně požádala J. M. o prodej akcií C. A. B., a. s., v souvislosti s možnou změnou zákona č. 202/1990 Sb. o vyloučení zahraničního kapitálu z provozování kasin v České republice. Dále se vyšetřovatel zabýval výpověďmi svědků, zejména Z. S., která uvedla, že komunikace mezi rakouskou a českou stranou byla neformální, avšak žádný pokyn k prodeji akcií J. M. nedala. Dále uvedla, že B. Š. neznala. Vyšetřovatel však shromáždil výpovědi svědků, kteří naopak uvádějí, že Z. S. osobu B. Š. znala, kupovala od něho starožitné hodiny. Důležitá pro rozhodnutí byla také zjištění týkající se hodnoty akcií, která byla stanovena znaleckým posudkem. Podle názoru ministra spravedlnosti z důvodů ve stížnosti pro porušení zákona dále podrobně rozvedených vyšetřovatel rozhodl na základě neúplného zjištění základních skutečností, přičemž důkazy hodnotil ve prospěch obviněných.

Nejvyšší soud na podkladě této stížnosti pro porušení zákona přezkoumal podle § 267 odst. 1 tr. ř. napadené usnesení, jakož i řízení, které mu předcházelo, a dospěl k závěru, že zákon byl porušen.

Vyšetřovatel v přípravném řízení provedl rozsáhlé dokazování a v odůvodnění svého rozhodnutí tyto důkazy podrobně popsal a popsal i svůj postup při jejich hodnocení. Pokud jde o výpovědi obviněných, vyšetřovatel uvedl, že obviněný J. M. tvrdil, že Z. S., společník zakladatele v Rakousku, jej jako jednatele společnosti N. – NMN B., s. r. o., pověřila převést akcie C. A. B., a. s., prostřednictvím B. Š. Instrukce v zalepené obálce předal B. Š., také plnou moc k zastupování. O převodu akcií neinformoval žádné osoby ze zakladatelské společnosti, vždy jednal pouze se Z. S. Ve společnosti N. – NMN B., s. r. o., byl sice jednatelem, vždy jej však řídila Z. S. Ona a G. S. vystupovali ve společnosti jako majitelé, také veškerá komunikace i pošta s rakouskými společníky probíhala přes ně. Dále obviněný J. M. uvedl, že již v minulosti na základě pokynu Z. S. zplnomocnil osobu, která převedla 100% obchodní podíl společnosti N. – NMN B., s. r. o., ve společnosti T. – NMN Z., s. r. o., na Z. a G. S. Pokyny jako jednatel dostával od Z. S. vždy ústně nebo telefonicky, nikdy písemně. Dále uvedl, že když se koncem roku 1997 ve společnosti hovořilo o vyloučení zahraničního kapitálu při provozování kasina, sdělila Z. S., že akcie C. A. B., a. s., se prodají, o jiné variantě nehovořila. K ceně uhrazené za 100 % akcií C. A. B., a. s., uvedl, že v situaci, v jaké se společnost nacházela, se jednalo o větší množství peněz.

Obviněný B. Š. vypověděl, že byl kontaktován J. M., aby na doporučení Z. S. sehnal kupce na akcie společnosti C. A. B., a. s. K tomu obdržel plnou moc pro zastupování jednatele společnosti N. – NMN B., s. r. o., J. M. Nabídky prováděl ústně (obcházel jednotlivá kasina, ale nepamatuje si konkrétně která) a odhad majetku, akcií, nechal provést společností C., s. r. o., P. Později obdržel poptávku od JUDr. S. Č. a následně byly akcie převedeny na společnost B. CMB, s. r. o., cena byla stanovena na částku 8 200 000 Kč se splatností do jednoho roku. O prodeji akcií společníky v Rakousku neinformoval, veškeré pokyny obdržel od J. M. Prostředníka mezi ním a společníky v Rakousku dělala Z. S. a také měla přístup do desek na poštu v sekretariátu C. A. B., a. s., které byly zavedeny na její přání, tudíž o pověření zastupovat společnost N. – NMN B., s. r. o., věděla, což však nemůže písemně doložit. Písemné pokyny od Z. S. mu byly odcizeny z vozidla. Dále uvedl, že Z. S. sehnal starožitné hodiny a byl s ní osobně tyto hodiny si prohlédnout před zakoupením.

Obviněný Mgr. J. D., který byl v době činu předsedou představenstva společnosti C. A. B., a. s., od počátku odmítá trestní oznámení a chápe je jako odvetu za odmítnuté faktury, které byly neproplacené vráceny rakouské straně. V prosinci 1997 se od J. M. dozvěděl, že ho bude na žádost paní Z. S. zastupovat B. Š. Při předchozích návštěvách rakouských zástupců se projednával návrh na ukončení činnosti C. A. B., a. s., z důvodu možného přijetí novely zákona č. 202/1990 Sb. a z důvodů několikerých změn na rekonstrukci KC P. Během února 1998 se na něj obrátil jeho otec F. D. s tím, že dostal nabídku na odkoupení C. A. B., a. s. Odkoupení otci nedoporučoval. K B. CMB, s. r. o., kterou založili společně s J. M., obviněný Mgr. J. D. uvedl, že předmětem činnosti byl nákup a prodej propagace a poradenství, ale vzhledem k vzdálenosti Praha – Zlín a vytíženosti J. M. nebyl na činnost společnosti čas. Z. S. po provedení převodu akcií C. A. B., a. s., informoval telefonicky. Mgr. J. D. dále uvedl, že při jednání v Rakousku hovořil se zástupci rakouské strany o neúnosných fakturacích na základě smluv, o novele zákona č. 202/1990 Sb. a o přestavbě KC P. Zájmem rakouské strany bylo získání odstupného a nespecifikovaný způsob ukončení činnosti. Z. S. předal poslanecký návrh změny zákona č. 202/1990 Sb. v době jeho projednávání parlamentem.

Obviněný F. D. ve své výpovědi tvrdil, že požádal JUDr. S. Č., aby se začala dotazovat na možnost odkoupení podílů zahraničních společností v kasinech. Z hlediska umístění si vybral C. A. B., a. s., které mu však jeho syn nedoporučil, ale na základě informací na Magistrátu hlavního města Prahy se pro koupi rozhodl. Taktéž konzultoval koupi se svým známým, který měl zájem stát se tichým společníkem. Jméno tohoto tichého společníka však odmítl uvést.

Dále vyšetřovatel poukázal na výpovědi svědků JUDr. S. Č., JUDr. J. H., doc. Ing. PhDr. R. P., CSc., kteří ve svých výpovědích popisovali případ ve shodě s tvrzením obviněných. Na druhé straně vyšetřovatel popsal výpovědi svědků, kteří podporovali verzi tvrzenou v trestním oznámení. Svědek A. S., nový jednatel společnosti N. – NMN B., s. r. o., uvedl, že akcie C. A. B., a. s., byly uhrazeny do celkové hodnoty 8 200 000 Kč již v prosinci 1998, přestože podle smlouvy to mělo být až do konce března 1999. Bylo mu rovněž divné, jakým způsobem se plátce dozvěděl o čísle konta, na které byla celková částka doplacena. Rakouská strana rozhodla, že dokud nový zákon nenabude účinnosti, nebudou podnikat žádné kroky. Svědek G. S. uvedl ve výpovědi, že o změně zákona, který vyloučil zahraniční kapitál z provozování kasin před převodem akcií, nevěděli. On ani jeho manželka Z. S. nedali pokyn J. M. k prodeji společnosti C. A. B., a. s. Svědkyně Z. S. vypověděla, že B. Š. je pro ni osobou naprosto neznámou, prodej starožitných hodin jí zprostředkoval Mgr. J. D. Rakouská strana dávala pokyny jejím prostřednictvím, také přes jejího manžela. Komunikace probíhala přátelsky a telefonicky se dohodla schůzka, kdykoliv se vyskytl problém. O prodeji akcií s nikým z obviněných nekomunikovala. O zrušení kasina nikdy neuvažovali. Vedoucí oblasti účetnictví ve společnosti N., AG, svědek K. T. uvedl, že o chystané změně zákona věděli, prodej kasina ale nezamýšleli. Obavy, že by nenašli kupce, neměli. O prodeji akcií se dozvěděl telefonicky od paní Z. S. Manželé S. byli pro Českou republiku odpovědni za finanční situaci kasina. O změně zákona a zákazu účasti zahraničního kapitálu na provozování kasin se svědek dozvěděl v říjnu 1997.

Pokud jde o hodnotu akcií, poukázal vyšetřovatel na to, že ve spisovém materiálu je ocenění akcií C. A. B., a. s., zpracované společností C., s. r. o., na částku 7 000 000 Kč. Naproti tomu byl dne 20. 4. 1999 na objednávku oznamovatele zpracován znalecký posudek doc. Ing. J. L., CSc., a v tomto posudku bylo využito výnosové metody a hodnota akcií byla vyčíslena s ohledem na 20 % míry kapitalizace, sponzoring M. a diskontní sazbu České národní banky ve výši 13 % na částky 25 644 499 Kč, 18 766 091 Kč nebo 30 160 258 Kč.

Vyšetřovatelem byl dne 19. 8. 1999 přibrán znalec JUDr. P. K., CSc., z oboru ekonomika, ceny a odhady se specializací na oceňování nehmotného podnikového a obchodního majetku. Znalcem byla stanovena hodnota akcií na částku 8 235 000 Kč, přičemž rovněž posuzoval již zmíněné ocenění společností C., s. r. o., a znalecký posudek znalce doc. Ing. L. CSc. Na dotaz vyšetřovatele, zda společnosti N. – NMN B., s. r. o., vznikla prodejem akcií škoda, činí závěr, že škoda nevznikla. V reakci na posudek znalce přibraného vyšetřovatelem byl zmocněncem poškozených JUDr. L. zaslán vyšetřovateli přípis s tím, že poškozený s posudkem JUDr. P. K. nesouhlasí, a dne 31. 1. 2000 byl vyšetřovateli předložen znalecký posudek vyžádaný advokátní kanceláří P., V., Z. a partneři, pro účely sporu u obchodního soudu. Tento posudek byl zpracován znalci Ing. J. B. a Ing. J. K., CSc., a stanovil hodnotu jedné akcie na částku 741 100 Kč s další úpravou po doplnění posudku na částku 540 747 Kč. Poté byl vyšetřovateli předložen obhájcem obviněných JUDr. R. znalecký posudek ve věci prodejní ceny kmenových akcií C. A. B., a. s., v podmínkách tržního postavení akciové společnosti k 31. 12. 1997, zpravovaný znaleckým ústavem VH C., s. r. o., který stanovil tržní cenu celého balíku akcií na částku v intervalu od 7 do 9 milionů Kč. K uvedeným důkazům vyšetřovatel uvedl, že z trestního oznámení a výpovědí zástupců rakouské strany zpočátku vyplývalo podezření z protiprávního jednání při převodu akcií společnosti C. A. B., a. s., ale po vyhodnocení důkazů a ze závěrů znaleckého posudku podaného JUDr. P. K., CSc., lze konstatovat, že jednání obviněných nenaplňuje skutkovou podstatu trestného činu poškozování povinností při správě cizího majetku podle § 255 tr. zák. Pokud zástupci oznamovatele v Rakousku věděli o připravované změně zákona, jímž by byl zahraniční kapitál vyloučen z provozování kasin na území České republiky, lze jen stěží považovat tvrzení manželů S., majících na starosti podnikání v České republiky, o jejich nevědomosti za věrohodné. Taktéž představa o další činnosti kasina v případě změny zákona, ke které nakonec došlo, byla ze strany rakouských společníků nejasná. Kromě těchto potíží nelze opomenout i samotný provoz v KC P., o čemž svědčí řada následných jednání a dohod se zástupci KC P., vyklizení původních prostor, případně vyplacení odstupného. V podané zprávě vedoucího kanceláře primátora hlavního města Prahy je obsažena kvantifikace požadavků a úhrad společnosti A. B., a. s., (dříve C. A. B., a. s.), z níž je patrno, že z požadavku 6 672 717 Kč bylo prozatím uhrazeno 925 500 Kč jako náhrada za uzavření kasina v době stěhování a vrácení specifikovaných úhrad nájemného. Dotazem na Krajský obchodní soud v Brně bylo prověřeno tvrzení J. M. o tom, že již v minulosti dostal ústní pokyn převést obchodní podíl ve společnosti NMN T., s. r. o., o čemž svědčí plná moc J. M. pro Mgr. M. D. k jeho zastupování na valné hromadě společnosti s programem převodu obchodního podílu jediného společníka N. – NMN B., s. r. o., a k podpisu veškerých právních dokumentů. Obchodní podíl byl poté převeden na manžele S. Za prokázanou lze podle vyšetřovatele považovat skutečnost, že pokyny a komunikace mezi C. A. B., a. s., a zakladateli probíhaly ústně, nikoli písemně. Rovněž bylo nutné přijmout adekvátní řešení v souvislosti se změnou zákona č. 202/1990 Sb. a nejistoty při dalším provozu kasina v KC P., což nepochybně snižovalo hodnotu akcií C. A. B., a. s., tudíž prodej celého balíku akcií bylo jedním z možných řešení. Zvláště pak, když před samotným prodejem bylo zpracováno ocenění akcií společnosti C., s. r. o. Na závěr vyšetřovatel uvedl, že vzhledem k těmto skutečnostem nezbývá, než trestní stíhání obviněných v souladu s ustanovením § 172 odst. 1 písm. b) tr. ř. zastavit, neboť skutek není trestným činem a není důvod k postoupení věci.

Z citovaných důkazů a z popisu jejich hodnocení vyšetřovatelem je podle názoru Nejvyššího soudu zřejmé, že vyšetřovatel postupoval v rozporu s ustanovením § 172 odst. 1 písm. b) tr. ř. Podle tohoto ustanovení vyšetřovatel zastaví trestní stíhání, není-li skutek, pro který se trestní stíhání vede, trestným činem a není důvod k postoupení věci. Z povahy přípravného řízení a jeho významu pro trestní řízení, jakož i ze specifické úlohy vyšetřovatele jako orgánu činného v trestním řízení vyplývá, že zastavit trestní stíhání podle uvedeného ustanovení lze pouze tehdy, je-li z provedených důkazů zcela zřejmé, že skutek není trestným činem. To především znamená, že je ve věci shromážděn úplný důkazní materiál potřebný pro rozhodnutí a že mezi důkazy nejsou rozpory, které by bylo nutno odstraňovat jejich provedením a hodnocením v rozsahu, který přísluší pouze soudu v hlavním líčení.

Ustanovení o zastavení trestního stíhání vyšetřovatelem podle § 172 odst. 1 písm. b) tr. ř. má sice obdobné kategorické znění jako ustanovení § 226 písm. b) tr. ř. o zproštění obžalovaného soudem v hlavním líčení z důvodu, že skutek není trestným činem, ale mezi těmito důvody pro zastavení trestního stíhání a zproštění obžaloby je nutno dovozovat obdobný rozdíl, jako je mezi důvodem pro zastavení trestního stíhání vyšetřovatelem uvedeným v ustanovení § 172 odst. 1 písm. a) tr. ř. a důvodem zproštění obžaloby uvedeným v ustanovení § 226 písm. a) tr. ř. (vyšetřovatel zastaví podle § 172 odst. 1 písm. a/ tr. ř. trestní stíhání, jen jestliže je nepochybné, že se nestal skutek, pro který se trestní stíhání vede, zatímco soud zprostí obžalovaného podle § 226 písm. a/ tr. ř., nebylo-li prokázáno, že se takový skutek stal).

Pokud závěr o tom, že skutek, pro který se stíhání vede, není trestným činem, závisí na hodnocení rozporných důkazů v tom smyslu, že některé svědčí o tom, že nejsou naplněny potřebné znaky trestného činu, ale jiné naopak nasvědčují tomu, že naplněny jsou, vyšetřovatel je povinen podat návrh na podání obžaloby podle § 166 odst. 3 tr. ř. a státní zástupce musí podat obžalobu, neboť výsledky vyšetřování dostatečně odůvodňují postavení obviněného před soud (§ 176 odst. 1 tr. ř.).

Především je v této věci zcela zřejmé, že na jedné straně existují důkazy svědčící o tom, že obvinění jednali při prodeji předmětných akcií bez vědomí zakladatele a jediného společníka společnosti, která akcie vlastnila, a na druhé straně důkazy, které svědčí o tom, že obvinění plnili jen příkaz majitele akcií. Přitom jde o skutkovou okolnost významnou pro posouzení, zda je stíhaný skutek trestným činem, či nikoli.

Rovněž zjištění hodnoty předmětných akcií znaleckými posudky je problematické. Vyšetřovatel postupoval správně při objasnění této důležité otázky, pokud se přiměřeným způsobem snažil odstranit pochybnosti vznikající o správnosti tohoto ohodnocení. Opět je však nutno uvést, že jeho závěr o tom, že prodejem akcií nevznikla škoda, je za popsané důkazní situace hodnocením důkazů o otázkách podstatných pro trestní řízení v rozsahu, který přísluší pouze soudu v hlavním líčení.

Podle názoru Nejvyššího soudu však vyšetřovatel pochybil nejen tím, že si přisvojil v trestním řízení úlohu, jež patří jen nezávislému soudu, ale v rozporu s požadavky trestního řádu rozhodoval na základě ne zcela úplně zjištěného skutkového stavu věci.

Jak již bylo uvedeno, dokazování bylo poměrně rozsáhlé a lze konstatovat, že vyšetřovatel provedl podstatnou většinu v úvahu připadajících důkazů. Lze však souhlasit se stížností pro porušení zákona v tom, že pro zjištění skutečné hodnoty předmětných akcií a důsledků jejich uskutečněného prodeje pro obviněné i pro poškozeného, a to z hlediska posouzení činu podle všech v úvahu připadajících skutkových podstat zvláštní části trestního zákona (jak bude dále vysvětleno), bylo namístě pokusit se zjistit skutečný stav nabídky a poptávky takových akcií v době, kdy došlo k jejich prodeji, a zhodnotit možnosti, které při tomto prodeji prodávající měl, a to ve vztahu ke kupní ceně, jakož i ve vztahu k možnosti prodeje za hotové nebo na splátky. V tomto směru měli být vyslechnuti jako svědci majitelé, popř. příslušní pracovníci společností provozujících kasina v P. v té době, a to i ti z nich, jejichž kasina ukončila v té době činnost. Znalec JUDr. P. K., CSc., sice ve svém posudku naznačuje, že v té době převyšovala nabídka takových podniků nad poptávkou, a to právě s ohledem na hrozící legislativní změny, pro posouzení uvedených otázek takové obecné vyjádření však nestačí. Značný význam pro posouzení věci má i zatím chybějící ověření tvrzení obviněného B. Š., že prodej akcií ústně nabízel v úvahu připadajícím společnostem. I na tuto otázku by měli znát odpověď majitelé, popř. pracovníci kasin. Otázka, zda byly tímto obviněným akcie k prodeji nabízeny, je důležitá nejen pro posouzení celkové věrohodnosti obhajoby obviněných, ale i pro hodnocení skutku z hlediska dalších v úvahu připadajících právních kvalifikací. Nebylo ani ověřováno dotazem na příslušné oddělení Policie České republiky tvrzení tohoto obviněného, že mu písemné pokyny od společnosti N. – NMN B., s. r. o., k prodeji akcií byly spolu s částkou 3500 Kč odcizeny z osobního automobilu a že krádež nahlásil na příslušné oddělení policie v P. V těchto směrech tedy bylo dokazování neúplné.

Z hlediska úplnosti skutkových zjištění a správnosti na ně navazujících právních závěrů sehrála svou roli také skutečnost, že vyšetřovatel při objasňování trestné činnosti obviněných vycházel z nesprávného právního názoru, že jednání obviněných, pokud by jednali při prodeji akcií bez vědomí majitele a tedy bez jeho příkazu k tomuto úkonu, který byl jinak v rozporu s účelem, za jakým jim byly svěřeny, by bylo třeba právně posoudit jako trestný čin porušování povinnosti při správě cizího majetku podle § 255 tr. zák., resp. účastenství na tomto trestném činu.

Je třeba si však uvědomit, že obvinění, pokud jednali zjištěným způsobem za uvedené, zatím sporné okolnosti, nakládali s cizími věcmi (podle ustanovení § 89 odst. 13 tr. zák., ve znění účinném v době činu, se ustanovení o věcech vztahují i na cenné papíry), které jim byly svěřeny, způsobem, jenž lze označit za přisvojení si věci, resp. takovému jednání napomáhali. Takové jednání naplňuje rovněž znaky trestného činu zpronevěry podle § 248 tr. zák. (resp. účasti na něm), i když se jej pachatelé dopustili v rámci výkonu činnosti, kterou lze zároveň označit za správu cizího majetku. Skutková podstata trestného činu porušování povinnosti při správě cizího majetku podle § 255 tr. zák. je vůči skutkové podstatě trestného činu zpronevěry podle § 248 tr. zák. ve vztahu subsidiarity – pouze doplňuje ochranu poskytovanou majetku na případy, kdy se nedá prokázat, že osoby, které spravovaly cizí majetek, přitom sebe nebo jiného obohatily, ale prokáže se, že svým jednáním způsobily škodu. To znamená, že žalované jednání obviněných, pokud by se jeho spáchání prokázalo, bylo nutno hodnotit jako trestný čin zpronevěry podle odpovídající kvalifikované skutkové podstaty, resp. podle účasti na tomto trestném činu. Jak již bylo uvedeno, ten, kdo prodá cizí věc, která mu byla svěřena, proti vůli vlastníka v rozporu s účelem, na který mu byla svěřena, si takovou věc přisvojuje ve smyslu ustanovení § 248 tr. zák. Prodej cizí věci je totiž úkon, kterým pachatel znemožňuje svěřiteli trvale navrátit věc k původnímu účelu, a sám o sobě znamená opatření prospěchu pro pachatele, neboť ten nakládá s věcí, jako by byla jeho vlastní (přisvojí si její hodnotu). Škoda, kterou způsobí, je zpravidla hodnota prodané věci zjištěná postupem podle § 89 odst. 12 tr. zák. Pokud je prodej uskutečněn tak, že jeho výnos je převeden na vlastníka věci, jde již jen o náhradu škody způsobené trestnou činností, kterážto skutečnost již na faktu, že byly naplněny příslušné formální znaky trestného činu zpronevěry – přisvojení si cizí věci a způsobení škody, nic nemění. Může mít pouze význam z hlediska stupně nebezpečnosti takového činu pro společnost. Z toho ovšem vyplývá, že nelze skutkové okolnosti, zda akcie byly prodány za cenu, která odpovídala jejich hodnotě, přikládat takový význam, jaký jí přikládal vyšetřovatel, tedy jako skutečnosti určující, zda skutek, pro který je trestní stíhání vedeno, je či není trestným činem a zda je důvod k zastavení trestního stíhání. Významné rovněž je, že z hlediska naplnění znaku „přisvojí si cizí věc„ není při prodeji svěřené věci bez vědomí vlastníka rozhodující, zda je věc prodána tak, že se jejím vlastníkem nebo spoluvlastníkem stává ten, komu byla svěřena.

Lze souhlasit se stížností pro porušení zákona, že vyšetřovatel v této věci pochybil, pokud se nezabýval žalovaným skutkem z hlediska naplnění znaků skutkové podstaty trestného činu zneužívání informací v obchodním styku podle § 128 odst. 2 tr. zák., a to jak formou pachatelství, tak formou účastenství podle postavení jednotlivých obviněných při spáchání žalovaného skutku. Skutečnost, že vyšetřovatel dospěl ke skutkovému závěru, podle něhož nebylo prokázáno, že by obvinění jednali při prodeji akcií bez příkazu jejich vlastníka, jakož ani to, že by akcie byly prodány za cenu nižší, než byla jejich hodnota, neznamenají, že by nemohly být naplněny znaky tohoto trestného činu. Podle § 128 odst. 2 tr. zák. se trestného činu zneužívání informací v obchodním styku dopustí ten, kdo v úmyslu opatřit sobě nebo jinému výhodu nebo prospěch jako pracovník, člen orgánu, společník, podnikatel nebo účastník na podnikání dvou nebo více podniků nebo organizací se stejným nebo podobným předmětem činnosti uzavře nebo dá popud k uzavření smlouvy na úkor jedné nebo více z nich. Stíhaný skutek, jak byl rozveden při sdělení obvinění, zahrnoval skutečnost, že akcie byly prodány společnosti B. CMB, s. r. o., jejímiž původními společníky byli obvinění J. M. a Mgr. J. D., která pak přešla na otce obviněného Mgr. J. D., rovněž obviněného F. D., takže lze předpokládat, že přinejmenším obviněný J. M. byl některým ze způsobů popsaných ve skutkové podstatě uvedeného trestného činu účasten na podnikání dvou organizací se stejným předmětem činnosti a dal popud k uzavření smlouvy na úkor jedné z nich. Pokud by tomu tak bylo, další spoluobvinění by jim v tom pomáhali ve smyslu ustanovení § 10 odst. 1 písm. c) tr. zák.

Důležité v tomto směru je, že znak „účastník na podnikání organizace nebo podniku„ doplňuje objektivní stránku ustanovení § 128 odst. 2 tr. zák. o obecně vyjádřenou formu způsobu podílení se na podnikání organizace nebo podniku tak, aby toto ustanovení dopadalo i na další méně obvyklé způsoby, než jsou ty, které jsou v něm uvedeny konkrétně. Podle názoru Nejvyššího soudu lze pod tento znak podřadit i takovou účast na podnikání, jako je dohoda s vlastníkem organizace nebo podniku o tom, že se pachatel prakticky podílel na jejich řízení, popř. na rozdělování zisku, ač oficiálně tato jeho účast nevyplývá z jeho právního postavení, např. spoluvlastníka.

Pokud jde o další znaky uvedené skutkové podstaty, je možno uvést, že výhoda nebo prospěch získaný jednáním uvedeným v ustanovení § 128 odst. 2 tr. zák. na úkor jednoho z podniků nebo organizací nemusí v případě, kdy jde o uzavření smlouvy o prodeji věci, záležet v tom, že je prodána za nižší hodnotu, než skutečně má. Výhoda nebo prospěch ve smyslu tohoto ustanovení mohou být i v tom, že se kupující dozvěděl o prodeji věcí dříve, než byly nabídnuty i ostatním případným kupcům, popř. jim nebyly nabídnuty vůbec a cena tak byla jen průměrná, ač mohla být i vyšší, nebo, že kupujícím byla získána možnost splátek, ač jiní kupci by zaplatili hotově.

Vyšetřovatel sice opatřoval i důkazy důležité pro zjištění vztahu obviněných J. M. a Mgr. J. D. ke společnosti B. CMB, s. r. o, vyslechl k jejímu prodeji tyto obviněné, jakož i obviněného F. D. a zajistil příslušné dokumenty, jako např. smlouvu o výkonu funkce jednatele uzavřenou mezi společností N. – NMN Z., s. r. o., (později N. – NMN B.) a J. M., odstoupení od této smlouvy ze strany J. M. Ve svých úvahách o trestní odpovědnosti obviněných popsaných v napadeném rozhodnutí však provedené důkazy z hlediska uvedeného vztahu – jde právě o posouzení účasti zejména obviněného J. M. na podnikání společnosti B. CMB, s. r. o., – se však vůbec nezabýval. Pro posouzení této otázky bylo důležité zejména hodnocení dalšího vývoje všech vztahů týkajících se provozování kasina společností A. B., a. s.

K tomu je ještě třeba uvést, že skutková podstata trestného činu zneužívání informací v obchodním styku podle § 128 odst. 2 tr. zák. je ke skutkové podstatě trestného činu zpronevěry podle § 248 tr. zák. ve vztahu subsidiarity, a proto posouzení stíhaného skutku podle tohoto subsidiárního ustanovení, budou-li naplněny jeho znaky, připadá v úvahu, jen když současně nebudou naplněny znaky trestného činu primárního. Vyloučení jednočinného souběhu těchto trestných činů z uvedeného důvodu vyplývá z konstrukce jejich skutkových podstat. Přesto, že je ustanovení § 128 odst. 2 tr. zák. určeno především k ochraně hospodářské kázně, chrání zároveň majetek jedné z organizací, na jejíž úkor měla být nebo byla smlouva uzavřena. V tomto smyslu vlastně také doplňuje ochranu poskytovanou skutkovými podstatami o trestných činech proti majetku. Pokud uzavřením smlouvy na úkor jedné z organizací dojde k přisvojení si její věci svěřené pachateli, je povaha i stupeň nebezpečnosti činu pro společnost plně vystižena posouzením činu podle ustanovení § 248 tr. zák., které poskytuje ochranu před společensky nebezpečnějšími útoky proti majetku.

Popsané nedostatky pak Nejvyšší soud vedly k závěru, že napadeným usnesením, jakož i řízením, jež mu předcházelo, byl porušen zákon ve prospěch obviněných J. M., B. Š., Mgr. J. D. a F. D. v ustanoveních § 172 odst. 1 písm. b) a § 2 odst. 5, 6 tr. ř. Nejvyšší soud pak napadené usnesení zrušil a vyšetřovateli Policie České republiky, Obvodního úřadu vyšetřování pro Prahu 4, přikázal, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl. Uvedený postup Nejvyššímu soudu umožnila skutečnost, že byly ve věci splněny podmínky uvedené v ustanovení § 272 odst. 1 tr. ř.

V novém řízení vyšetřovatel doplní dokazování způsobem popsaným v tomto rozsudku Nejvyššího soudu, popř. provede i další důkazy, pokud se to ukáže potřebné. Nejvyšší soud připomíná, že v rámci vyjádření ke stížnosti pro porušení zákona byly obviněnými předloženy některé dokumenty, které mohou mít význam pro posouzení věci, a byly uvedeny i skutečnosti týkající se postupu tzv. rakouské strany v podobných případech, které by měly svědčit ve prospěch verze obviněných a bude je zřejmě třeba dalším doplněním dokazování ověřit. Je rovněž nezbytné, aby byly v řízení opatřeny příslušné výpisy z obchodního rejstříku o všech obchodních společnostech, jichž se stíhaná trestná činnost měla týkat.